República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL16138-2015 Radicación n.° 63009 Acta 41 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS OME ORTIZ y otros contra el fallo proferido el 1 de octubre de 2015, por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que la parte recurrente promovió contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. I.

ANTECEDENTES JUAN CARLOS OME ORTIZ, ELÍ FREDY GÓMEZ URBANO, CARLOS ALFREDO ERAZO JOJOA, VÍCTOR MANUEL LEÓN SANTOS, JHON FREDY LADINO LADINO, ÁNGEL ROBINSON TELLO RIVAS, LUIS MAURICIO CORTÉS GONZÁLES, ALBERT HERNÁN PINEDA ÁLVAREZ, DORIAN JAVIER ESCORCIA NARVÁEZ, EDINSON RODRÍGUEZ VALLEJO, JAIR JUNCA PUENTES, JAVANY DÍAZ CAÑÓN, JAVIER ANTONIO SERNA, YESID FERNANDO MÁRQUEZ FUENTES, JESÚS DANILO JIMÉNEZ BLANDÓN, JHON JAIME VIVAS PEÑALOSA, WILSON ENRIQUE PALOMINO TAPIERO, GILDARDO GUTIÉRREZ, ROBINSON HINESTROZA, GREGORIO LIZARAZO RINCÓN, ALBEIRO LÓPEZ RICO, ELISEO FLORES CRISTANCHO, DIEGO FERNANDO ESCOBAR BRIÑEZ, WILFREDO ARLEY SANTOS BRIÑEZ, HEIBER POSADA SÁNCHEZ, JORGE SANABRIA ACEVEDO, LUIS GABRIEL SÁNCHEZ ALOMIA, GERSON ALEJANDRO ARDILA ROJAS, AHUDREY GIRALDO BEDOYA y PEDRO ANTONIO VAQUEN TALERO, por conducto de apoderada judicial, instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Señalaron que 147 militares integrantes del Batallón de Contraguerrillas No. 50 “Batalla de Palo Negro”, en desarrollo de una operación militar tendiente a contrarrestar el accionar delictivo de la cuadrilla Teófilo Forero de las FARC, «hallaron en el mes de abril de 2003, varias caletas contentivas de material de guerra e intendencia de uso privativo de las Fuerzas Militares y otras cuantiosas sumas de dólares y pesos, camufladas bajo tierra por esta organización delictiva » Que el 14 de mayo de 2003, el Juzgado Cincuenta y Uno de Instrucción Penal dispuso la apertura de indagación preliminar en su contra y el 19 de mayo siguiente dio apertura a la investigación formal; que se les impuso medida de aseguramiento, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar el 10 de marzo de 2004; que el 9 de noviembre de 2005 se profirió resolución de acusación en su contra, por el delito de peculado por apropiación, determinación confirmada por la Fiscalía 5º Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar; que luego de declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que dio inicio al juicio, la Corte Marcial fue celebrada el 5 de julio y 17 de noviembre de 2011 y el 25 de febrero de 2013 se profirió sentencia, por medio de la cual fueron condenados como responsables en calidad de coautores del punible de peculado por apropiación; lo anterior, pese a que la Procuraduría, como la parte civil y la Fiscalía solicitaron la absolución de los procesados; que la sentencia del 25 de febrero de 2013 no tuvo en cuenta las irregularidades que se presentaron en la instrucción y la acusación, el término para dictar sentencia, la omisión de la lectura del fallo en sala plena y el estudio de las nulidades planteadas por la apoderada.

Que el 9 de septiembre de 2015, la Sala de Casación Penal de esta Corporación resolvió «NO CASAR EL FALLO IMPUGNADO», tras estimar que las «caletas» encontradas por los accionantes no cumplían con los requisitos legales para ser consideradas como tesoros o bienes mostrencos y que tenían el deber jurídico de reportar a sus superiores todo lo relacionado con la operación militar encomendada, incluidos los hallazgos, capturas, y bajas en combates.

Argumentaron que no vulneraron el bien jurídico de la administración pública; que nunca se probó que los dineros del Estado; que la desatención de las normas relativas al decomiso, incautación de bienes, equipos u otros instrumentos utilizados en la comisión de delitos, conllevan la imposición de sanciones disciplinarias, pero no responsabilidad penal; que, en suma, no existe una norma penal que permita afirmar, sin duda alguna, que la conducta era constitutiva de un delito.

Con fundamento en lo anterior, solicitan « se ordene REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS LA PROVIDENCIA PROFERIDA DE FECHA 9 DE SEPTIEMBRE DE 2015, BAJO LA RADICACIÓN: 45114 / SP12042 /2015 PROFERIDA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL» TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil de esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó su notificación a los accionados y vinculados con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Procuraduría Judicial 136 Penal II, luego de relatar tanto los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaban su posición, alegó que debía accederse a la petición de los accionantes, teniendo en cuenta que fueron condenados sin haberse tenido en cuenta los planteamientos vertidos en su favor, además de haberse transgredido el principio de legalidad.

El Capitán de Navío (RA) Carlos Alberto Dulce Pereira, Magistrado del Tribunal Superior Militar, indicó que en la providencia dictada el 9 de septiembre de 2015, en sede de casación, no se cometió yerro alguno vulnerador de las garantías fundamentales de los accionantes, teniendo en cuenta que todas las decisiones proferidas en el proceso objeto del recurso de amparo se enmarcaron en los criterios legales y constitucionales previstos para el caso.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través del Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, expuso que, Resulta palmario que la demandante no busca la protección de los derechos fundamentales de sus representados que dice conculcados, sino utilizar el amparo incoado como una instancia adicional a las surtidas en la actuación penal, con la pretensión de que el juez constitucional acoja, a manera de una tercera instancia y suplantando a la Corte Suprema de Justicia en su condición de Tribunal de Casación, su particular planteamiento en torno a la atipicidad de la conducta juzgada, lo cual resulta refractario al carácter subsidiario y extraordinario de la acción de tutela, máxime cuando se formula contra decisiones judiciales que ponen fin al proceso.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 1 de octubre de 2015, negó el amparo solicitado y concluyó que: en el caso sometido a examen, la Sala de Casación Penal edificó la providencia aquí cuestionada, en que luego de hacer un estudio detallado de la naturaleza jurídica del dinero encontrado por los militares no correspondía a un bien mostrenco ni a un tesoro, y darle extensividad al alcance del artículo 397 del Código Penal, Ley 599 de 2000, al estimar que los procesados por su calidad de servidores públicos, como militares, y por sus funciones en el momento del hallazgo, cuando entraron en tenencia de los bienes surgió inmediatamente el deber y la obligación de custodiarlos hasta tanto fueran dejados a disposición de la autoridad respectiva, pero en su defecto, se apropiaran en provecho suyo de dichos dineros, pese a que no solo estos provenían de un grupo al margen ilegal, sino que al ser encontrados pasaban a ser bienes del Estado, no cabe duda que dichos fundamentos no develan arbitrariedad, cuestión que impide acudir con éxito a la solicitud de amparo, máxime cuando solo porque los accionantes no los compartan o tengan una comprensión diversa a la concretada en dichos razonamientos, no puede considerarse caprichoso lo resuelto (Fls. 312 a 329).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó, para lo cual, esencialmente, reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela inicial, señaló que no pretende reabrir el debate, sino la protección de los derechos vulnerados. CONSIDERACIONES Esta Sala, ha sostenido de tiempo atrás, la tesis de la posibilidad de estudiar acciones de tutela contra decisiones adoptadas dentro de procesos judiciales, de manera excepcional y subsidiaria, cuando se conculque, por parte de los jueces, derechos de rango Superior, en forma evidente.

No obstante, al desarrollar las garantías constitucionales, se ha enfatizado que deben prevalecer los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, por ser valores preponderantes que permiten alcanzar los fines esenciales del Estado. En este caso, revisada la pieza procesal criticada, en aras de confrontarla con la Carta Política, advierte la Sala que la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2015, a través de la cual la Sala de Casación Penal de esta Corte, por decisión mayoritaria, resolvió no casar la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Tribunal Superior Militar, independientemente de que sea compartida o no por esta Corporación, se fundamentó en premisas fácticas y normativas, sin que se configure un yerro de entendimiento manifiesto u ostensible, que justifique la intervención de esta Sala por vía de la acción de tutela.

La Corte expuso con suficiencia los motivos que sustentaron la decisión adoptada, con apoyo en prescripciones normativas y en precedentes jurisprudenciales, lo que descarta de plano la vía de hecho, en tanto no se trató de una decisión carente de motivación, caprichosa, ni subjetiva. Es así como la decisión, partiendo de un detallado estudio normativo y jurisprudencial de los conceptos de tesoro y bien mostrenco, el ámbito de aplicación de la Ley 1201 de 2008 y los elementos normativos del delito de peculado por apropiación, entró a resolver el caso concreto.

En ese orden, encontró la Sala accionada que conforme a los hechos probados en el proceso y a la luz de los preceptos legales aplicables, los dineros hallados en la caleta descubierta por los procesados, no podían ser considerados como un tesoro, ni como un bien mostrenco, por lo que concluyó que: En esa medida, no solo desde la óptica de la legislación civil los militares acusados no tenían ninguna expectativa legal de obtener el derecho de dominio o propiedad sobre los dineros hallados por no constituir éstos, estrictu sensu, un tesoro, según quedó visto, sino que además, y lo más importante, ante el inocultable origen ilícito de tales valores, hallados con ocasión del ejercicio de la función constitucional asignada a las Fuerzas Militares y, por tanto, frente a los cuales tenían la obligación de asumir su custodia provisional, como además se lo imponía la directriz contenida en el Sumario de Órdenes Permanentes –S.O.P.– expedida por el Ejército Nacional, donde se indicaba el procedimiento a seguir en caso de hallazgo de caletas pertenecientes a grupos ilegales, es claro que no estaban facultados para apropiarse de los pluricitados dineros, so pena de infringir el deber funcional que debían observar en su condición de servidor públicos ( ) 5.3 Igual consideración debe hacer la Sala en torno al argumento de los demandantes, de acuerdo con el cual el caudal hallado por los uniformados implicados debe considerarse como bien mostrenco, pues de acuerdo con los preceptos del Código Civil –arts. 704 y ss.

C.C.– y con la jurisprudencia de esta Corporación, en orden a determinar tal calidad es necesario que (i) se trate de cosa corporal mueble que su dueño haya perdido y (ii) al momento de su hallazgo no tenga propietario aparente o conocido, requisitos que no se cumplen en el caso de la especie, toda vez que el dueño de los valores en cuestión, esto es, las FARC, no lo habían perdido, sino que lo tenían oculto, según se desprende de las condiciones en que fue encontrado, amén que cuando ello ocurrió era claro que su ilegítimo propietario no era otro que la mencionada agrupación subversiva, dados los vestigios que se encontraron en el lugar y la zona donde estaba enterrado.

Entonces, de la imposibilidad legal de reputar como mostrenco el metálico descubierto por los uniformados implicados, se sigue la improcedencia de pretender su declaratoria como tal, máxime cuando, se itera, era patente su origen ilegal, ante lo cual el deber funcional imponía a los acusados su custodia mientras era dejado a disposición de la autoridad competente –Fiscalía General de la Nación– a fin de que determinara la pertinencia de adelantar la respectiva acción de extinción de dominio.

( ) En ese orden, carece de fundamento cualquier argumento tendiente a sostener que los militares procesados estaban facultados para apropiarse de los dineros hallados, bien porque se tratara de un tesoro, ora porque se consideraran bien mostrenco, pues su inocultable origen ilícito, como que pertenecían a un grupo armado al margen de la ley, cuyos recursos provienen de actividades criminales tales como el narcotráfico, el secuestro y la extorsión, por solo mencionar algunas, no solo les impedía proceder de tal manera, sino que les obligaba a cumplir con su deber funcional consagrado en la Constitución y en el reglamento.

Precisado lo anterior, la Sala expuso detalladamente, las razones por las cuales la conducta de los acusados enmarcaba en el delito de peculado por apropiación y las consideraciones para descartar la atipicidad alegada en su defensa. Por consiguiente, no es dable a la parte actora recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia a la cual pueden acudir los administrados a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, con el único fin de conseguir el resultado que consideran favorable a sus intereses.

No está por demás recordar que no corresponde al juez de tutela constituirse en un árbitro o autoridad encargada de decidir nuevamente sobre el litigio y definir si el criterio del impugnante prevalece sobre el del juez natural, ni para imponer una particular valoración probatoria, so pena de desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.

Conforme a las anteriores consideraciones se confirmará la decisión de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2