Radicación n.° 69249 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL16125-2016 Radicación n.° 69249 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Director Jurídico del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL contra la sentencia emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ dentro de la acción de tutela promovida por BLANCA MARYALY ORTÍZ MARTÍNEZ contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA EN SALUD- FOSYGA y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PROSPERIDAD SOCIAL.

I.

ANTECEDENTES BLANCA MARYALI ORTIZ MARTÍNEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su hijo Yilbert Ariza Ortiz a la Seguridad Social y derechos de los niños, niñas y adolescentes, presuntamente vulnerados por el Departamento para la Prosperidad Social de Bogotá D.C. Refiere la accionante, que su hijo Yilbert Ariza Ortiz de 14 años de edad, actualmente no se encuentra registrado en el BDUA (Base de Datos Unidad de Afiliados al Sistema de Seguridad Social), en razón a ello presentó varias solicitudes al “FOSYGA DEPARTAMENTO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL (sic)”, situación que la llevó a interponer esta acción de tutela, pues refiere que este problema ha impedido que su hijo sea atendido en el servicio de salud por consulta externa, solo recibe atención por urgencias, lo que asegura le vulnera el derecho a la salud y a la seguridad social.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del diez (10) de agosto de 2016, el Juzgado Civil del Circuito de Fresno- Tolima ordenó remitir expediente a la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Ibagué para que lo sometiera a reparto entre los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al estimar que carecía de competencia para conocer la acción de tutela en primera instancia, toda vez que la solicitud de amparo se formula contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el FOSYGA, el cual carece de personería jurídica y por cuya vinculación impone citar al Ministerio de Salud y Protección Social.

A través de proveído de 18 de agosto de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados; vinculó de manera oficiosa al Dr. Alejandro Gaviria Uribe, en su calidad de Ministro de Salud y Protección Social, al Consorcio SAYP 2011, integrado por Fiduprevisora S.A y Fiducoldex S.A, por ser el encargado de administrar los recursos del FOSYGA, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. La coordinadora jurídica del Consorcio SAYP 2011, integrado por Fiduciaria La Previsora S.A y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A “FIDUCOLDEX S.A”, administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA manifestó, no encontrarse legitimado para modificar la información en la base de datos única de afiliados de manera unilateral, toda vez que únicamente es el administrador de los recursos del FOSYGA y solamente realiza el cargue de usuarios a la Base de Datos única de Afiliados (BDUA) para proceder a su actualización. (fls. 26 a 29).

Por su parte, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, dijo que la responsable por la veracidad de los datos es la fuente de información, que en este caso son las EPS, el municipio y el Ministerio, pues solamente cumple una función de operador de información, por lo que solicitó ser exonerado de toda responsabilidad que se endilgue en esta acción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 30 de agosto de 2016[footnoteRef:1], decidió amparar el derecho fundamental de petición invocado por la accionante. [1: Ver folios 106 a 111] Razonó la colegiatura que, «… al examinar detalladamente el escrito de solicitud que se remitió por la accionante, se observa que si bien está dirigida principalmente al FOSYGA, la dirección a la que se remitió corresponde a la del Ministerio de Salud y Protección Social, según la información que se registra en la página web de tal entidad y que al confrontarla con la registrada en la petición de la accionante guardan plena identidad, entidad a quien también la misma solicitud refiere como destinatario, por lo que resulta fácil concluir que es esta la entidad que actualmente se encuentra vulnerando el derecho de petición de la accionante, toda vez que, fue a quien se le remitió directamente la petición y la que debió otorgarle una respuesta a la tutelante o remitirla a la entidad competente…».

Conforme a lo anterior, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social, adelantar todas las diligencias correspondientes para que se le conceda una respuesta de fondo y concreta a la solicitud elevada por la accionante desde el 28 de junio de 2016. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Salud y Protección Social la impugnó. Sostuvo que « […] no es la entidad competente para definir lo concerniente a la presunta violación de los derechos fundamentales de la accionante; considerando que los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, no se encuentran dentro de la órbita de funciones legales de este Ministerio.» (fols. 215 a 127).

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, es preciso mencionar que del contenido del artículo 23 Superior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho de petición tiene el carácter de derecho fundamental, por ello, el mecanismo para lograr su protección cuando quiera que éste resulte amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y en ciertos eventos por los particulares, es la acción de tutela; ante la ausencia de otro medio de defensa judicial eficaz para hacer efectiva su garantía. En cuanto a su alcance, el derecho de petición no sólo permite a la persona que lo ejerce presentar la solicitud respetuosa, sino que, implica la facultad para exigir de la autoridad a quien le ha sido formulada; una respuesta de fondo y oportuna del asunto sometido a su consideración. En ese sentido, la respuesta que se dé a las peticiones debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) Debe ser oportuna, es decir, atenderse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico;

(ii) Resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, y (iii) Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, pues la notificación de la respuesta al interesado forma parte del núcleo esencial del derecho de petición, porque de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido; si no se cumple con estos requisitos, se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. Ahora, si bien la autoridad o el particular están obligados a pronunciarse de fondo sobre el asunto que se formule en la solicitud, ello de manera alguna implica que su respuesta deba ser positiva, vale decir, favorable a los planteamientos expuestos por el peticionario.

En el asunto sub examine, se advierte que ciertamente la petente elevó derecho de petición ante el Fosyga el 28 de junio de esta anualidad a través de correo certificado, lo que permite inferir que en principio sería dicha entidad, a través del Consorcio SAYP 2011, como su administrador fiduciario, la que se encuentra vulnerando el derecho de petición de la accionante, por cuanto no se ha brindado respuesta a la solicitud impetrada.

Empero, tal y como lo concluyó el juez primigenio, si bien el derecho de petición presentado por la demandante se dirigió al Fosyga, la dirección a la que se remitió corresponde a la del Ministerio de Salud y Protección Social, entidad a quien también la misma petición enuncia como destinatario, se puede concluir que es el ente ministerial quien ha vulnerado el derecho de petición de la petente, toda vez que fue a quien se le remitió la petición inicialmente, debiendo en consecuencia brindar respuesta oportuna y, en el caso de no ser la autoridad competente para dar la misma, remitirla a quien correspondiera, informando tal situación a la peticionaria para que tuviera conocimiento del trámite efectuado a su solicitud, conforme se establece en la Ley 1755 de 2015, que en lo que interesa para resolver esta controversia, estipula en el precepto 21 que «Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.

Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente» (subrayado fuera de texto).

Acorde con lo anterior, se concluye que fue el ente ministerial quien vulneró el derecho fundamental de petición que le asiste a Blanca Maryali Ortiz Martínez, en la medida que ni en el informe rendido dentro del trámite tutelar, ni en la impugnación, se allegó documento remisorio que desvirtuara la omisión que motivó el amparo, ni tampoco el envío de dicha documental a la peticionaria; por el contrario el Ministerio de Salud y Protección Social se limitó a insistir en que no era la autoridad competente para definir lo concerniente a la «presunta» violación de los derechos fundamentales de la accionante, sin entrar emitir pronunciamiento sobre el requerimiento efectuado por la señora Ortiz Martínez.

De conformidad con lo anterior y aunado a las razones indicadas en precedencia, la pretensión del Ministerio de Salud tendiente a que se revoque el numeral segundo del fallo objeto de impugnación, está llamada al fracaso. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10