CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 51805 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL161-2014 Radicación n° 51805 Acta n°. 02 Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014). Previo al estudio del asunto que ocupa la atención de la Sala, precisa aceptar el impedimento presentado por el magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación como parte accionada.

En consecuencia, se declara separado del mismo. Decide la Corte la impugnación presentada por los 105 accionantes señores Gilberto Smith Acuña Monroy, Jaime Enrique Amaya Pedraza, Carlos Miguel Ardila Torregroza, Bernardita Ballesteros de Sarmiento, Gerardo Bueno Chaparro, William Borrero Tapia, Bladimis de Jesús Maure Agamez, Samir Enrique Barrios Ruiz, Wilfrido José Baquero Barrios, Alexis Barraza Álvarez, Tomás Alfonso Barrios Olivares, Keiner Arturo Busto Sarmiento, José Camacho Pérez, José Antonio Camargo Bustillo, Omar Castro Salcedo, Jesús Alberto Sarmiento Chaparro, José Fernando Sarmiento Chaparro, Felipe Antonio Cortínez Severiche, Marlene Isabel Díaz Vizcaíno, Osvaldo Daniel Díaz Sabalza, Rubén Nicolás Díaz Sabalza, Reinaldo Díaz Molina, Jorge Alberto Durán Amado, Miguel Ángel de la Asunción Torné, Erasmo Díaz Castro, Eduardo Santos Díaz Fontalvo, Rubén Darío Herrera Marriaga, Miguel Ángel Fontalvo Torres, Walberto Rafael Fontalvo Torres, Haesddler Louise Esteban Gallego Pacheco, Marlon Iván Guerrero Rocha, Eudes Manuel Guerra Morrón, Alberto Gutiérrez Chaustre, Néstor Gutiérrez Barranco, Rodolfo Hernández Hostia, Ruperto Herrera Herrera, Elkin José Herrera Trujillo, Elkin Jaramillo Pascuales, Erick Enrique Jiménez Lázaro, Eduardo David Lago Barros, Ricardo de Jesús Llanos Amaya, Gilberto Luis Maldonado Ariza, Yesid del Rosario Marchena Roca, Alfredo Rafael Marchena Ospino, Aníbal Sabino Martínez Castro, José de la Rosa Martínez Sanabria, Mónica Patricia Mercado Pérez, Juan Carlos Meza Jiménez, Juan Edgardo Molina Molina, Carlos Arturo Moncada de la Hoz, Joander Enrique Montaño Cueto, Rogelio Enrique Montaño, Rafael Enrique Morales Acosta, Lascario Enrique Mosquera Zárate, Juan Manuel Narváez Llinas, Martín Augusto Niebles López, Luis Carlos Nolasco García, Gonzalo Enrique Otero Navarro, Jairo Alberto Orozco Vizcaíno, Luis Eduardo Ortiz de la Torre, Emiliano Antonio Pacheco, Humberto Antonio Pacheco Gamba, Fredy Padilla Martínez, Milton Fabián Pichón Ramos, Greindin Eduardo Pinedo Hernández, Andrés Fernando Prada Otero, Wilson Alberto Reales Ayala, Jhon Julio Rodríguez Mendoza, William Rodríguez Cadena, Uriel Riasco Angulo, David Javier Ramos Paternina, Hugo Armando Ramírez, Yelenis Romero, Rocío Tatiana Romero Gómez, Charles Esteban Salas Julio, Carlos Augusto Santos Pérez, Brandon Antonio Samper Mendoza, Alfredo Manuel Santos Pérez, Luis Jesús Sarmiento Ballesteros, Miguel Ángel Terán Díaz, Luis Eduardo Torregroza Peluffo, Nubia Esther Torres Pérez, Francisco Javier Rodríguez Vanegas, Ramón Vásquez Bustamante, Kevin Jesús Salas Villarreal, Yostin Andrés Díaz Padilla, Yordi José Díaz Padilla, Manuel Agustín Marchena Marchena, Carlos Marchena Ospino, Moisés Antonio Morales Duque, Joaquín Elías Núñez González, Luis Aníbal Quintero Gómez, Adolfo Jesús Rosario Muñoz, Jorge Enrique Tovar Amaya, Lilibeth Liliana Hinojosa, Cesar Almeira Ariza, José de Jesús Chaparro, Ingris Caro López, Gustavo Muñoz, Álvaro Enrique Maza Ávila, Geovanny Junior Ochoa, Luis Alberto Otero Navarro, Diana Patricia Muñoz, Celina Rosa Gutiérrez Moncada y Gabriel Macias Cueva, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela que instauraron contra la Presidencia de la República, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Alcaldía Distrital de Barranquilla, Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe Edubar S.A., Secretaría de Espacio Público y Control Urbano, y la Jefatura de la Unidad de Reasentamiento y Adquisición Predial de ese Distrito.

I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, trabajo, igualdad y salud, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refieren los peticionarios, en síntesis, que en el marco del proyecto de recuperación y mejoramiento del Espacio Público en el Centro Histórico de Barranquilla, el Distrito de Barranquilla y la Empresa de Desarrollo Urbano y la Región Caribe S.A. Edubar S.A., celebraron los contratos interadministrativos Nos. 014-2012000013 del 9 de mayo de 2012 y 0157-2013000047 del 2 de mayo de 2013.

Que dentro de los objetivos del proyecto para la recuperación y mejoramiento del espacio público en el Centro Histórico de Barranquilla, se encuentra el de ejecutar obras públicas en el área donde está ubicado el Centro Comercial San Andresito. Refieren que en el marco del Plan de Reasentamiento, la empresa de economía mixta Edubar S.A., ha adelantado negociaciones con los comerciantes arrendatarios y propietarios de locales comerciales del citado Centro Comercial.

Afirman que dentro de las instalaciones del centro comercial, existe un grupo de comerciantes que por varios años ha realizado su actividad exclusivamente en ese lugar, comercializando toda clase de productos para el hogar, servicio de baños, venta de comidas, tintos, dulcería, chocolates, gorras, ropa, elementos para el aseo, etc. Precisan que hacen parte de ese grupo de comerciantes que «han vivido del comercio que desarrollan dentro de las instalaciones de San Andresito… ejerciendo esa actividad conforme al derecho legítimo», pues con el tiempo se ha tolerado dicha ocupación a través de las actividades cotidianas que allí realizan, lo que puede ser corroborado con la certificación expedida por la presidenta del sindicato de vendedores del Centro Comercial San Andresito por medio de la cual se indica que desarrollan su actividad comercial dentro de dichas instalaciones.

Acotan que «no se les ha reconocido y no se les ha aplicado el procedimiento respectivo en aras de garantizarles sus reconocimientos en razón al derecho que les asiste en ese mercado…». Aducen que han manifestado a la empresa Edubar S.A. que sean incluidos en el censo para efectos de los reconocimientos económicos, a lo que ha hecho caso omiso la sociedad en cita.

En el relato de los hechos y a título de ejemplo, citan los casos de los señores Walberto Rafael Fontalvo Torres y Ramón Vásquez Bustamante, quienes integran el grupo de los denominados maneros del centro comercial, y cuyo sustento deviene del trabajo que realizan desde hace varios años en dicho establecimiento. Acotan que el primero de los citados señores presenta una incurable enfermedad de los riñones por lo que desde hace más de 10 años se le practican diálisis, tratamiento al que solo es posible acudir sí realiza el aporte al Sistema de Salud.

Respecto al segundo, afirman que es una persona discapacitada. Apuntan que son personas directamente afectadas con la demolición del Centro Comercial y que algunos de ellos son personas de la tercera edad. Que no se cumplió el procedimiento legal y constitucional para la recuperación del espacio público, pues no los incluyeron en el censo ya que «no ostentan la calidad de propietarios, ni de arrendatarios», como tampoco fueron sensibilizados sobre el proyecto.

Con base en tales supuestos, solicitan que se restablezcan sus derechos fundamentales y para tal efecto allegan las pruebas que militan a folios 53 a 155. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Mediante auto de 22 de octubre de 2013, se denegó la medida provisional impetrada el 21 de octubre de la misma anualidad, consistente en la inclusión de los actores en el censo y el reconocimiento de sus derechos; se ordenó vincular al Instituto Distrital de Urbanismo y Control de Barranquilla IDUC, y se decretó la práctica de unas pruebas.

Con providencia del 24 de octubre de 2013, se negó la solicitud de suspensión de la medida de desalojo programada para el 24 de octubre de 2013, y se ordenó la vinculación del Inspector Octavo de Policía de Barranquilla, señor Francisco Sanabria. Dentro del término del traslado, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla, en representación del Distrito y la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, indicó que la Unidad de Reasentamiento Edubar S.A., ha adelantado un cuidadoso trámite administrativo que cubrió los siguientes aspectos aspectos: · Por espacio de un año, se adelantó el proceso de concertación con los propietarios de mejoras en el bien fiscal y arrendatarios de éstos.

El cual concluyó con un numeroso grupo de unos y otros, que se acogieron, bien al reasentamiento de sus actividades en el “Hotel El Rio”, aledaño al sector donde se encontraban (San Andresito), o al pago de una compensación que a través de esta unidad, se les entregó previo avalúo por parte de la Lonja de Propiedad Raíz, los valores correspondientes a la actividad que realizaban o al valor de las mejoras construidas en el bien fiscal. · Proceso que contó con una etapa de contradicción, a partir del traslado que se le dio a los interesados y éstos a su vez formularon objeciones o solicitudes que fueron debidamente absueltas a través de Resoluciones debidamente notificadas u ejecutoriadas, a la fecha.

Adujo que los accionantes, en su calidad de maneros, por ser una especie de auxiliares o promotores de los vendedores, no pudieron ser objeto de las acciones descritas, « ya que su actividad, se realiza exclusivamente entre los vendedores asentados en San Andresito, y sus eventuales clientes, bajo una modalidad de contraprestación donde los maneros les proporcionan clientes que captan en las afueras de los locales, a cambio de una comisión, que en muchos de los casos es compartida entre el comprador y el vendedor San Andresito».

Refirió que dada la actividad desarrollada por los accionantes, éstos no son ocupantes del bien fiscal, ni vendedores ambulantes o estacionarios, razón por la que no pueden ser objeto del proceso policivo de recuperación del bien fiscal, y en consecuencia, tampoco aplican dentro de los casos que fueron tratados por Edubar S.A. De su lado, la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe Edubar S.A. fue enfática en señalar que en el año 2012 se realizó un Censo Social por parte del Distrito, en el que ninguno de los peticionarios se encuentra enlistado, «por tal razón no están registrados como titulares, no ejercen actividades económicas, no están registrados como arrendatarios que ejercen actividades económicas, y mucho menos registran en el censo como comerciantes que ejercen una actividad económica en las afueras del Centro Comercial San Andresito.» Adujo que conforme al Decreto 0465 de 2008, el componente económico se reconoce siempre y cuando los beneficiarios estén incluidos en el Censo y Diagnóstico Socioeconómico.

Advirtió que los llamados maneros no desarrollan una actividad comercial propia en el centro comercial, toda vez que la mercancía no les pertenece, no tienen un local, ni son tenedores u ocupantes. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2013, denegó la protección procurada, al considerar que: i) los actores no tienen el permiso exigido por las autoridades para ocupar el espacio público conforme lo exige la sentencia T-160 de 1996; ii) no existe constancia del censo; iii) en la Resolución No. 030 de 2008 no está definida la situación de los actores; iv) los accionantes no se encontraban presentes en la diligencia de inspección ocular practicada por la Inspección Octava de Policía de Barranquilla, en la que podían ejercer su derecho a la defensa; v) no se demostró la actividad económica de los señores Walberto Rafael Fontalvo y Ramón Vásquez Bustamante; vi) «EDUBAR ni la Jefatura de la Unidad de Reasentamiento y Adquisición Predial de Barranquilla, tiene competencia para tomar algún tipo de decisión con respecto a la pretensión de incluir a los accionantes en el censo citado»; y vii) 37 de los accionantes no demostraron, siquiera en forma sumaria, que hubiesen ejercido actividades comerciales.

III. IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, los actores la impugnaron, en desarrollo de lo cual reiteraron sus argumentos e insistieron en que la inexistencia del censo es una ilegalidad que debía ser asumida por las autoridades administrativas; adujeron que «son una especie de comisionistas que comercializan sus productos dentro del centro comercial San Andresito… actividad propia de la economía informal que ejercieron durante 50, 40, 30, 25, 20, 15, 12, 5, 4, 3, 2, 1 años»; que el centro comercial es un bien fiscal y no de uso público.

Reseñaron la historia del Centro Comercial San Andresito, para concluir que no se encuentran en una situación de perturbación o de ocupación ilegal, pues están amparados en el Decreto No. 36 de 31 de julio de 1973 expedido por el Alcalde de Barranquilla, razón por la que el proceso de restitución de bien fiscal debió adelantarse ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, más no a través de un proceso policivo.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la decisión de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe Edubar S.A., de no incluir a los accionantes en el proceso de negociación que adelantaba con los propietarios y arrendatarios de locales comerciales, y demás comerciantes indeterminados que ejercían sus actividades en el Centro Comercial San Andresito de Barranquilla –hoy en día demolido-, desconoció sus derechos fundamentales.

Se encuentra probado o no fue objeto de debate, que: i) en el año 2012 el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla realizó un Censo Social en el Centro Comercial San Andresito, en el que no se encuentran registrados los petentes; ii) que Edubar S.A. adelantó con los propietarios y arrendatarios de locales, y con quienes ejercían actividades económicas al interior de dicho establecimiento, un proceso de negociación en el que se reconoció una compensación económica; y iii) que en la citada negociación no fueron incluidos los accionantes toda vez que no aparecían registrados en el Censo Social.

Pues bien, analizada la situación fáctica y las pruebas que reposan en el plenario, para esta Colegiatura se impone confirmar el fallo del a quo constitucional, por las siguientes razones: 1. No allegaron los actores al trámite tutelar el Censo Social del que se duelen, como tampoco documento alguno que dé cuenta del procedimiento adelantado para su conformación, deficiencia probatoria que impide a esta Sala determinar sí en el trámite de registro en el censo se vulneraron garantías fundamentales. 2.

Tampoco explican los actores las razones por las cuáles no fueron incluidos en el Censo Social, ni demuestran yerros de la administración distrital en su integración, razón por la que ha de presumirse su legalidad. Téngase en cuenta que a la luz del artículo 8 del Decreto 0465 de 2008, por medio del cual se reglamenta la política de reasentamiento, es requisito sine qua non para el reconocimiento del componente económico, que los beneficiarios se encuentren incluidos en el Censo.

Dice la norma en cita: “ARTÍCULO OCTAVO.- Componente Económico del Plan de Reasentamiento: Este componente se reconocerá sólo dentro de los trámites administrativos de negociación voluntaria, para aquellas Unidades Sociales que residan o realicen una actividad productiva de manera formal o informal en los predios o zonas de terreno requeridos por la entidad y que deban desplazarse con ocasión de la obra, independientemente de la calidad jurídica o tenencia frente al inmueble.

Los beneficiarios deberán estar incluidos en el Censo y Diagnóstico Socioeconómico realizado, y entregar dentro de los tiempos establecidos los documentos solicitados por la entidad. Este componente se reconocerá únicamente bajo las siguientes condiciones: 1. Estar incluido en el Censo y Diagnóstico Socioeconómico elaborado por la entidad…” (Resalta la Corte). 3.

De otro lado, no existe certeza de que los petentes hayan realizado actividades productivas al interior del Centro Comercial, por cuanto las pruebas allegadas –Certificado del Sindicato de Vendedores Ambulantes, similares y declaraciones extrajuicio sobre algunos de ellos- no brindan a esta Sala la suficientes convicción al respecto, máxime cuando en la diligencia de inspección ocular del 9 de agosto de 2013, adelantada por el Inspector Octavo Urbano de Policía, funcionarios del Distrito Capital y delegados del Ministerio Público, con el fin de depurar y/o confirmar el censo existente en el Banco de Información de Edubar S.A., en varias oportunidades se solicitó a viva voz la presencia de aquellos comerciantes que tenían locales comerciales en su condición de propietarios, arrendatarios y de aquellas personas indeterminadas que ejercieran actividades comerciales y que por alguna razón no estuviesen en el listado, llamado al que no asistieron los actores según se observa en el acta que reposa a folios 109 a 120.

En efecto, se extrae de la citada diligencia lo siguiente: i) que en todo momento los comerciantes, propietarios y locatarios fueron renuentes a permitir el ingreso al Centro Comercial de los funcionarios, a tal punto que fue necesario el uso de la fuerza; ii) que los servidores públicos al ingresar al Centro Comercial, advirtieron que todos los locales y puestos se encontraban cerrados; iii) que el despacho encargado de la diligencia les hizo un llamado a aquellos comerciantes que se encontraban en las afueras del Centro Comercial San Andresito, y que tuviesen intereses «sobre los locales donde ejercen sus actividades comerciales y así puedan hacer valer su derecho a la contradicción y defensa» (texto propio del acta de la diligencia de inspección ocular); iv) que al llamado solo asistieron los comerciantes Marcos Manuel Iglesias Valdiriz, Zoraida Stella Jiménez Tamara, Ana Nuñez Salas, Ana del Carmen López Escorcia y Alexander Camargo Panza; y v) que a los intervinientes se les preguntó si «han tenido algún tipo de acercamiento con la empresa EDUBAR».

Adviértase entonces, cómo la diligencia de inspección ocular tampoco da cuenta de la presencia de los actores en el Centro Comercial San Andresito, pues si así fuera, hubiesen intervenido en la misma a fin de hacer valer sus derechos. 4. Por último, en lo referente ante qué autoridad debió adelantarse el proceso de restitución de bien fiscal, debe esta Sala precisar que no fue un aspecto abordado en el escrito genitor del proceso, razón por la que no puede ser estudiado en la segunda instancia, so pena de vulnerar los derechos de defensa y contradicción del extremo pasivo.

Por las razones expuestas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (Impedido) JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2