Radicación n.° 75473 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL16090-2017 Radicación n° 75473 Acta n°. 35 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por DEXTER EMILIO CUELLO VILLAREAL, OMAR ALFONSO OCHOA MALDONADO y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA el 16 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró DEXTER EMILIO CUELLO VILLAREAL en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.
I.
ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario el mencionado accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al mérito y al de petición, los cuales considera le están siendo vulnerados por la autoridad cuestionada. Como sustento de sus pretensiones, señaló que la Procuraduría General de la Nación adelantó la convocatoria número 006 de 2015, a fin de promover 94 cargos para Procurador Judicial II Administrativo, a lo cual se inscribió donde eligió como sede principal la ciudad de Barranquilla y como primera opción de sede a Bogotá. Expuso que una vez superado el concurso, ocupó el puesto catorce en la lista de elegibles, donde obtuvo un puntaje de 85.59; que para el efecto y de acuerdo con las sedes elegidas, ocupó el primer puesto en la ciudad de Barranquilla y el quinto lugar en Bogotá. Que en virtud del oficio SG número 3457 del 12 de agosto de 2016, le fue notificado el nombramiento al cargo de Procurador Judicial II, código 3OJ, grado EC, en la ciudad de Barranquilla, el cual declinó, sin embargo, informó que con fundamento en el artículo 216 de la Ley 262 de 2000 solicitó a la accionada que no se le excluyera de la lista de elegibles.
Manifestó que una vez superados los obstáculos que le impidieron posesionarse, con escrito del 2 de marzo de 2016 elevó derecho de petición a fin de que se le informara el puesto que ocupa en la lista de elegibles y la cantidad de vacantes que se encuentran ocupadas por pre pensionados y/o personas consideradas como sujetos de especial protección y en caso de existir dichas personas se le indique cuales plazas están ocupadas y en qué ciudades, la fecha en que finaliza la protección y se le indique la vigencia de la lista de elegibles.
Indicó que en virtud de un fallo de tutela obtuvo la respuesta de fondo a su petición, en la cual se le mencionó que ocupó el puesto 14 y que de las 94 vacantes ofertadas 91 fueron asignadas, así mismo que para el efecto en Bogotá se encuentra el cargo de Procurador Judicial II el cual se encuentra ocupado por un profesional en provisionalidad que no goza de especial protección. Que teniendo en cuenta la anterior, información, solicitó con escrito del 3 de mayo de 2017 se procediera a nombrarlo en el cargo de Procurador Judicial II en la ciudad de Bogotá, sin que tal petición fuera resuelta pese a que la reiteró el 5 de julio del presente año. Refirió que el 26 de junio de 2017, le solicitó a la accionada que le informara que de la lista de elegibles del cargo de Procurador Judicial II Administrativo, quiénes eligieron como sede a Bogotá y quiénes fueron nombrados y tomaron posesión, obteniendo como respuesta ante nuevamente un fallo de tutela que el cargo solicitado ya se encontraba reasignado.
Cuestionó el actor la falta de respuesta a la petición del 3 de mayo de 2017 la cual reiteró el 5 de julio del mismo, así como la vulneración al debido proceso en tanto que la Procuraduría ha realizado nombramientos a quienes ocuparon los puestos 95 a 105 de la lista de elegibles, sin que fuera vinculado y pese a que le asiste mejor derecho en tanto que ocupó el puesto 14.
Para el efecto, señaló que con ocasión de un fallo de tutela se ordenó el nombramiento del señor Nelson Javier Lota Rodríguez, al ser reasignado a la Procuraduría 3 Judicial II Administrativa, pese a que se encontraba en el puesto 105 de la lista de elegibles y con posterioridad a su solicitud de ser nombrado en dicho cargo al que tenía derecho, trámite judicial al cual no fue vinculado, lo que sucedió con el resto de nombramientos realizados de las vacantes.
Por demás indicó que se vulneró de forma flagrante su derecho a la igualdad en tanto que pese a que logró un puntaje de 85.59 fue nombrado por encima suyo el señor Nelson Javier Lota Rodríguez quien tuvo un puntaje de 76.80. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene al ente accionado su nombramiento como Procurador Judicial II Administrativo, en la Procuraduría 3ª Judicial de la ciudad de Bogotá «en cualquier vacante que se encuentre en esa ciudad».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta mediante auto del 31 de julio de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados, para que ejercieran su derecho a la defensa, así mismo con auto del 4 de julio del presente y ante la solicitud del petente vinculó al señor Nelson Javier Lota Rodríguez y de forma posterior el 8 de agosto vinculó al señor Omar Alfonso Ochoa Maldonado, quien con escrito de igual fecha coadyuvó la solicitud de amparo de forma condicionada es decir «siempre y cuando en la decisión de fondo que adopte esa instancia, se tome en cuenta [su] posición en la lista de elegibles» como quiera que prevalece sobre el accionante toda vez que ocupa el puesto 7 en la lista de elegibles y el actor el 14, lo anterior, toda vez que confirma los hechos expuestos por el actor en relación a que en cuanto a los nombramientos realizados por la Procuraduría accionada, estos no han sido realizados en estricto orden de mérito de la lista de elegibles.
Con auto del 14 de agosto se requirió a la Procuraduría General de la Nación a fin de que informara sobre la cantidad de vacantes existentes para proveer en el concurso, si existe vacante en Bogotá, como la fecha en que el actor y el coadyuvante formularon la solicitud de nombramiento; de otra parte y en atención al requerimiento del señor Cuello Villareal con auto de igual fecha el tribunal puso en conocimiento de la presente acción a unos de los integrantes de la lista de elegibles que fueron nombrados.
Dentro de la oportunidad otorgada la Procuraduría indicó que existe un hecho superado en cuanto a la solicitud de amparo del derecho de petición del tutelante en tanto que dio respuesta a la solicitud con oficio del 3 de agosto de 2017, donde se le explicó que al haber superado la situación que le impidió aceptar el nombramiento que le fue realizado, tal situación lo ubica en la segunda opción para acceder al cargo que concursó, como quiera que se encuentra precedido por el señor Omar Alfonso Ochoa Maldonado quien se ubica en el puesto siete de la lista de elegibles, por lo que cuando se presente una nueva vacante se procederá al nombramiento en el estricto orden de la lista.
Finalmente, en virtud de la sentencia del 16 de agosto de 2017, el juez constitucional de primer grado consideró que no se vulneró el derecho fundamental de petición como quiera que la entidad cuestionada dio respuesta al mismo por lo que acaeció el hecho superado, sin embargo concedió el amparo deprecado al señalar que «es claro que el accionante el 3 de mayo de 2017 solicitó concretamente se le nombrara en el cargo de Procurador Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa en la ciudad de Bogotá (…), cargo que estaba vacante y no se le hizo el nombramiento, más sí se efectúo el nombramiento del Dr. Nelson Javier Lota Rodríguez el 31 de mayo de 2017.
Y sin desconocer que dicho nombramiento se dio en cumplimiento de una orden judicial, si hay que anotar que el fallo se profirió el 18 de mayo de 2017, fecha posterior a la que el accionante solicitó a la Procuraduría se le nombrara en la ciudad de Bogotá. Por lo que hay que concluir que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso y acceso a cargos públicos del Dr. Dexter Emilio Cuello Villareal.
En consecuencia, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 20 días, proceda a nombrar al Dr. Dexter Emilio Cuello Villareal en el cargo de Procurador Judicial II en la ciudad de Bogotá, advirtiéndole que el nombramiento debe hacerse dando estricto cumplimiento al orden de la lista de elegibles establecida en el Decreto 345 del 8 de julio de 2016».
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Dexter Emilio Cuello Villareal, Omar Alfonso Ochoa Maldonado y la Procuraduría General de la Nación, la impugnaron, para el efecto el señor Omar Alfonso Ochoa Maldonado cuestionó que pese a que coadyuvó el amparo de forma condicionada no fueron tenidas en cuentas sus apreciaciones, por lo que peticiona se profiera orden en la que se obligue a la accionada lo nombre para el cargo al cual concursó en Bogotá, a más que se tome en cuenta su posición en la lista de elegibles; por su parte la Procuraduría General de la Nación manifestó que los nombramientos efectuados al interior del concurso cuestionada se han llevado a cabo con estricto cumplimiento del orden impreso en la lista de elegibles y en acatamiento de ordenes de tutela, por lo que aduce no haber vulnerado los derechos fundamentales del tutelante.
Por último, el señor Cuello Villareal, cuestionó el amparo concedido en atención a que «debe ampararse y ordenarse puntualmente que se proceda a realizar nuevamente los nombramientos en las Procuradurías Judiciales II para la Conciliación Administrativa ocupadas por quienes ocuparon los puestos 95 a 105, con estricta observancia de las listas de elegibles publicada en la Resolución 345 del 8 de julio de 2016, esto es, comenzando por quien ostenta mejor mérito, valga decir quien ocupa el puesto número 7, siguiendo por quien ocupa el puesto número 14 y así sucesivamente en orden descendente», lo anterior como quiera que en su criterio «quien ocupó el puesto 7 han debido nombrarlo en la Procuraduría donde se nombró a quien ocupó el puesto y a [el ] accionante que ocupó el puesto 7 han debido nombrarlo en estricto orden de mérito donde se nombró a quien ocupó el puesto 95, y de allí sí proceder a nombrar en estricto orden de mérito partiendo los nombramientos con quien ocupó el puesto 95 en orden descendente hasta agotar las plazas ofertadas (94)».
CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales de Dexter Emilio Cuello Villareal y el coadyuvante Omar Alfonso Ochoa Maldonado, que, según criterio del actor, fueron vulnerados por la Procuraduría General de la Nación al realizar nombramientos y posesiones de integrantes de la lista de elegibles que ocuparon los puestos 95 a 105 de la convocatoria 006 de 2015, sin el estricto cumplimiento del orden descendente de la lista de elegibles ya sea de forma directa o ante el cumplimiento de órdenes de tutela, pese a ocupar un mejor puesto y por ende tener mejor puntaje.
Ahora bien, una vez revisada la demanda de tutela, la defensa ejercida por las entidades accionadas y las impugnaciones encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado habrá de revocarse. Al respecto, considera esta Sala Laboral que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones aquí planteadas, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la parte peticionaria, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para controvertir los actos en virtud de los cuales la Procuraduría General de la Nación, ha realizado nombramientos sin el estricto cumplimiento en el orden de la lista de elegibles, pues es claro que le asiste al actor y al coadyuvante la obligación de hacer uso de los mecanismos de ley a fin de controvertir los actos administrativos que consideran lesivos a sus intereses, a través de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho proceso donde puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos atacados mientras se pone fin al litigio; medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, pues claro es para esta Sala Laboral que corresponde precisamente al juez natural el deber de analizar la legalidad de las reglas del concurso de cara al caso concreto, teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas para los demás concursantes y a los fallos de tutela que dieron lugar a las irregularidades planteadas.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se habrá de revocar la decisión de primer grado, por las razones expuestas en precedencia y en su lugar negar el amparo peticionado por el actor. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA el 16 de agosto de 2017, dentro de la acción instaurada por DEXTER EMILIO CUELLO VILLAREAL en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para en su lugar NEGAR el amparo peticionado.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12