CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75439 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL16085-2017 Radicación n.° 75439 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ANTONIO JOSÉ LÓPEZ RESTREPO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 8 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y FUERZA AÉREA COLOMBIANA - FAC.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró la presente queja constitucional por considerar que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la familia, al trabajo, a la libre escogencia de oficio y profesión y a la igualdad. Como sustento de sus pretensiones manifestó que tiene 27 años de edad y que el 13 de enero de 2009 ingresó a la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea Colombiana, que el 1º de diciembre de 2012 «ascendió al grado de subteniente perteneciendo al grupo de vuelo en la especialidad de pilotaje» y el 2 de diciembre de 2016 ascendió al grado de teniente.

Expuso que finalizó el curso de piloto en abril de 2014 y que se desempeñó como piloto copiloto SR560 a partir de mayo de 2014 y durante tres años y dos meses; sin embargo que desde noviembre de 2016 se le asignó el cargo de presidente del casino de oficiales por lo que debido a la carga administrativa «perdió su capacidad de vuelo» desde diciembre de 2016.

Señaló que pese a que ha requerido a través de varias solicitudes «recuperar su autonomía de copiloto», tal pretensión le ha sido negada, situación que generó la presentación de solicitud de retiro del servicio activo, la que radicó en el mes de marzo del presente año a partir del 1º de julio de 2017, retiro que fue apoyado por la Jefatura de Operaciones Aéreas de la FAC mediante oficio No. 20173960023363 del 27 de marzo de 2017.

Que no obstante lo anterior, en mayo del presente se le notificó la decisión de retiro «previo acto administrativo a partir del 31 - diciembre -2018», con fundamento en el «artículo 101 del Decreto 1790/00 y a la Directiva Permanente No. 036/2015 MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JED-23.1 TIEMPOS DE PERMANENCIA EN SERVICIO ACTIVO PARA EL PERSONAL MILITAR DE LA FUERZA AÉREA Numeral 3 Literal C subnumeral 1 literal C».

Cuestionó el actor que «tendría que permanecer en contra de su voluntad, por el término de dos (2) años, contados a partir del 2 de diciembre de 2016, fecha en que ascendió al cargo de teniente», que aun cuando ha requerido nuevamente «la reprogramación del simulador para retomar la autonomía de vuelo», tal petición ha sido rechazada lo que le ha generado «estrés profesional», como quiera que su deseo es ser piloto.

De otra parte, indicó que en su criterio la jurisprudencia ha establecido que la solicitud de retiro voluntario solo puede ser negada bajo las causales establecidas en el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 y en su caso no es exigible su permanencia en tanto que «no cuenta con cursos o capacitaciones adicionales, solo las que recibió en instrucción en la escuela de oficiales», por lo que no se ha invertido en su capacitación como militar, a más que el cargo que ocupa «puede ser ocupado según las tablas de información y organización del personal con un oficial de cualquier grado», por lo que afirma que su presencia no es indispensable.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se le ordene al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que «autorice y haga efectivo [su] retiro». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de julio 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas Con sentencia del 8 de agosto de 2017 negó el amparo constitucional deprecado al considerar que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor como quiera que el retiro del servicio activo del actor «se encuentra limitado en forma legítima», como quiera que legalmente fue establecido el periodo mínimo de permanencia en la institución, condición que fue optada por el accionante aceptó al ingresar a la carrera militar, a más que puede el actor hacer uso de las herramientas legales que existen contra el acto administrativo en virtud del cual se le negó el retiro del servicio activo.

III. IMPUGNACIÓN         Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó tal como se advierte a folio 99 del cuaderno de tutela. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando señala: Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Por tanto, la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. En el sub lite la inconformidad de Antonio José López Restrepo radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la familia, al trabajo, a la libre escogencia de oficio y profesión y a la igualdad, a partir de la decisión del Ejército Nacional de negarle su solicitud de retiro del servicio activo.

La entidad accionada, por su parte, arguyó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que expresamente prevén la posibilidad de negar el retiro del servicio cuando medien razones especiales que impidan autorizar lo pedido, situación que, a su juicio, se presentaba por cuanto existe una política de permanencia en la institución ante el ascenso del actor conforme lo consagrado en el artículo 101 del Decreto Ley 1790 de 2000, por lo que ante el perfil, capacidad e idoneidad del actor para cumplir con la misión asignada debe cumplir la permanencia por el lapso de dos años contados a partir del último ascenso, indicando a su vez que se concedió como fecha de retiro el 31 de diciembre de 2018, tiempo que permite la planeación, ingreso y capacitación de un nuevo militar que reemplace al tutelante.

Al respecto, resulta relevante advertir, que si bien el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades, ello tiene su excepción en el caso particular de los miembros de las Fuerzas Militares, para quienes la opción de retiro en cualquier momento no opera de manera absoluta, pues el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, pregona que « los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente (…)».

Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues los motivos señalados por la entidad querellada para denegar el retiro del servicio activo del aquí accionante, lucen razonados, proporcionados y provienen del análisis realizado al caso en particular, en el que se tuvo en cuenta no sólo las exigencias de seguridad nacional, sino también las funciones que realiza al interior de la entidad, la capacitación requerida para el desempeño de su reemplazo y las necesidades especiales del servicio, todo ello, se insiste, en aplicación de la normatividad especial que regula la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Debe recalcarse entonces que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente opta por la carrera militar, también lo hace a las reglas que ella impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituyan, necesariamente, una transgresión a los derechos de los militares, cuando, como en el caso analizado, las determinaciones tomadas no benefician al solicitante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario al retiro del servicio activo, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos; pues el que a su juicio la acción contenciosa administrativa no sea « preferente, breve y sumaria », como razón a que alude el accionante, resulta un argumento insuficiente para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que es de resorte exclusivo de aquella.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 8 de agosto de 2017, dentro de la acción instaurada por ANTONIO JOSÉ LÓPEZ RESTREPO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y FUERZA AÉREA COLOMBIANA - FAC.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11