República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 52069 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL1608-2014 Radicación no 52069 Acta no 4 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ÁLVARO RAFAEL PAYARES OROZCO quien actúa en nombre y representación de su hija MARÍA TERESA PAYARES OROZCO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 20 de noviembre de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante, actuando en representación de su hija María Teresa Payares Orozco, instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera le fueron vulnerados por la accionada. Señala que el 29 de julio de 2013, su hija acudió a la IPS Centro Médico Confamiliar a cita de control de la enfermedad vitíligo, siendo atendida por la médico tratante quien le formuló el medicamente Tacrolimus Ungüento Tópico 0.01, el cual es «NO POS», para lo cual diligenció el respectivo formulario que justificaba su uso para el caso en cuestión. Explica que al momento de realizar la respectiva gestión para su entrega, se le informó que el médico tratante debía allegar un formado diferente, diligencia que oportunamente realizó. Sin embargo, el Comité Técnico Científico, a través de oficio No. 003-ARSAN/REFERENCIA – 29, le informó que no autorizaba la entrega del medicamento por cuando este « NO CUMPLE CON EL ACUERDO 042/2005 ART. 7 NUMERAL 3, UTILIZAR ALTERNATIVAS DEL BADEMECUM PONAL».

Expone además que el medicamento reclamado «necesariamente se tiene que suministrar a mi hija para controlar dicha enfermedad y evitar que esta prospere y ocasión trauma sicológico», además que el mismo fue ordenado por el médico que « la viene atendiendo desde hace aproximadamente 2 años. Es por eso que esta dermatóloga conoce los medicamentes que le han dado resultado en su tratamiento».

En ese orden de ideas, solicita al juez de tutela el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada el suministro del medicamento TACROLIMUS UNGÜENTO TÓPICO 0.01, junto con los demás que formule el médico tratante a fin de controlar la enfermedad de su hija menor. 2. Mediante providencia calendada de 20 de noviembre de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, denegó la protección procurada.

Para arribar a la anterior conclusión, transcribió un aparte de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-162 de 2011, a partir de la cual adujo que no se habían acreditado en el caso en particular « las condiciones fácticas para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que excluyen determinados medicamentos», en razón a que la falta del suministro del medicamento reclamado «no implica un riesgo a su existencia ni le ocasiona un deterioro del estado de su salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas», y que conforme a lo afirmado por la accionada «existen otros medicamentos dentro del POS que le pueden servir a la menor», a los cuales deben emplearse previamente. 3.

Inconforme la parte actora con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 29 a 36 del cuaderno del tribunal, en el que esgrime que el juez de tutela no realizó una valoración de la documentación allegada, la cual informa que existe un riesgo para la salud mental de la paciente, situación que resulta suficiente para dispensar el amparo.

Agregó que no resulta de recibo que prevalido en la supuesta existencia de otros medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que padece su hija, se desconozca lo formulado por la médica tratante quien «conoce perfectamente los medicamentos que le están dando resultado para el control de la enfermedad». Por lo anterior solicitó que se revoque la decisión atacada y, en su lugar, se ordene el suministro del Tacrolimus Ungüento Tópico 0.01, junto con los servicios de salud de manera integral.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida; solicitando para tal efecto que la accionada le suministre el medicamento denominado Tacrolimus Ungüento Tópico 0.01, junto con la atención integral en salud; peticiones que le fueron negadas.

Al respecto, debe decirse, en lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).

También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social, es considerada un servicio público obligatorio, cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, tienen la categoría de fundamentales y que dentro de ellos se encuentra el derecho a la salud, derechos que tal como allí mismo se indicó, prevalecen sobre los de los demás. Ahora bien, en el sub lite no existe discusión en torno a la calidad de beneficiaria de la menor María Teresa Payares Campo, de los servicios de salud a cargo de la Policía Nacional, así como tampoco que padece vitiligo y que el médico tratante le formuló para su tratamiento el medicamento denominado Tacrolimus Ungüento Tópico 0.01, el cual le fue negado por el Comité Técnico Científico por cuanto «NO CUMPLE CON EL ACUERDO 042/2005 ART 7 NUMERAL 3, UTILIZAR ALTERNATIVAS DEL VADEMECUM DE PONAL».

En la decisión censurada, el juez constitucional expuso como razones para negar el amparo de los derechos implorados, que la falta del suministro del medicamento prescrito no afectaba el derecho a la vida de la paciente, ni le deterioraba su estado de salud al punto de impedir que esta viva en condiciones dignas, razonamiento al que le sumó que, conforme a lo manifestado por la accionada, existen otros tratamientos para la enfermedad que padece la accionante.

Sobre el particular, importa precisar, que de manera general se ha establecido que en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la prosperidad del amparo se encuentra condicionado a que el servicio de salud o tratamiento que se solicita debe ser ordenado por el especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, toda vez que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. Además de ello, es imperioso demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante; y que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo hacerse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el prescrito.

De un análisis de las documentales arrimadas con la acción de tutela es fácil advertir que se cumplen con los presupuestos necesarios para conceder el amparo. En efecto, el medicamento reclamado le fue formulado a la accionante por el médico tratante perteneciente al subsistema de seguridad social de la Policía Nacional, lo cual significa que su efectividad no es necesariamente equivalente a sus sustitutos o simplemente estos no existen, además de esto, al momento de justificar tal decisión, claramente se expuso que su falta de suministro implicaba un riesgo para la salud mental de paciente, afirmación que demuestra la necesidad del mismo por cuanto existe la potencialidad de una afectación psicológico y social frente a su personalidad de quien, dada su edad, se encuentra en desarrollo.

Aunado a lo anterior, se hizo referencia a que otros medicamentos alternativos no generaron mejoría en la menor o que había intolerancia a los mismos, de donde se colige entonces que su negación, trae como consecuencia, sin lugar a dudas, la afectación del derecho a la salud del accionante y que se hace necesaria la protección solicitada.

En ese sentido, aun cuando la demandada al momento de negar el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, enunció la posibilidad de otro alternativo de los que hacen parte del Vademécum, se abstuvo de precisar cuál cumple con las condiciones requeridas. Debe recordarse que para que resulte procedente negar la acción constitucional con fundamento en la existencia de un medicamento que reemplace al que se requiere por vía del amparo, es necesario que aquél presente la misma efectividad de éste y que el médico tratante así lo estime, sin embargo ello no sucedió en el presente asunto, pues en ningún momento la entidad accionada acreditó la existencia de otro medicamento que garantice la misma efectividad del prescrito por el médico tratante de la paciente.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de revocarse la decisión impugnada y, en su lugar, se ordenará a la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a autorizar y a suministrar a la menor MARÍA TERESA PAYARES OROZCO el medicamento TACROLIMUS UNGÜENTO TÓPICO 0.01, de acuerdo a la prescripción médica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 20 de noviembre de 2013, dentro de la acción instaurada por ÁLVARO RAFAEL PAYARES OROZCO quien actúa en nombre y representación de su hija MARÍA TERESA PAYARES OROZCO contra la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, en su lugar, CONCEDER el amparo constitucional. 2-.

ORDENA R a la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a autorizar y a suministrar a la menor MARÍA TERESA PAYARES OROZCO el medicamento TACROLIMUS UNGÜENTO TÓPICO 0.01, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 11