Radicación n.° 75425 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL16049-2017 Radicación n.° 75425 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LUIS ALEXANDER RUBIANO TARQUINO contra el fallo proferido el 14 de agosto de 2017 por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL, el COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO y la DIRECCIÓN DE PERSONAL.

I.

ANTECEDENTES LUIS ALEXANDER RUBIANO TARQUINO, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, VIDA DIGNA e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que desde el 27 de enero de 2000 hasta el 6 de junio de 2017 estuvo vinculado al Ejército Nacional y que el último grado que ostentó fue el de soldado profesional del grupo Tequendama.

Agregó que de 2004 a 2008 fungió como enfermero del Grupo Matamoros en Albania - Guajira; que desde 2013 hasta septiembre de 2014, prestó el servicio en la Jagua – Cesar en el cargo de conductor; que en ese mismo año, fue enviado al Batallón de Policía Militar N.° 15 con la misma función y como «comandante de puesto» en la guardia externa hasta el 13 de marzo de 2017.

Afirmó que mediante Junta Médica Laboral N.° 89419 de 12 de septiembre de 2016 se determinó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 30.28%, y que su lesión fue calificada como una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio, sin recomendación de reubicación laboral. Manifestó que con Orden Administrativa de Personal OAP 1457 de 28 de marzo de 2017, se dispuso el retiro del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

Afirmó que cuenta con preparación académica en «acciones básicas para la atención del lesionado TV Web», Excel básico y «dragoneante», y que el Ejército Nacional ha creado cargos administrativos en los cuales se pueden desempeñar los miembros de la fuerza pública que, como él, han sufrido una pérdida de la capacidad laboral. Indicó que tanto su madre como sus hijos dependen económicamente de él, para lo cual allega copia de los registros civil de nacimiento de los menores y declaración extrajucio.

Con base en los hechos narrados, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, pretendió que se ordene transitoriamente a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional su reintegro de inmediato, así como la suspensión del Acto Administrativo OAP n.° 1457 de 28 de marzo de 2017. Como medida provisional, requirió se ordene el reintegro al cargo de soldado profesional el cual venía desempeñando, con el fin de que «cese el perjuicio irremediable».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 1.° de agosto de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En la misma oportunidad, negó la medida provisional con fundamento en el artículo 7.° del Decreto 2591 de 1991.

Dentro del término del traslado, el Comando de Personal del Ejército Nacional adujo que el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del actor, fue emitido con observancia de las disposiciones constitucionales y legales y goza de presunción de legalidad, razón por la que no se han violado los derechos fundamentales del petente.

Agregó que existen mecanismos de defensa que el proponente no ha instaurado, tal como la nulidad y restablecimiento del derecho, omitiéndose el requisito de subsidiariedad. En tal sentido, solicitó que el amparo invocado, sea denegado Adicionalmente, el petente presentó recurso de reposición contra el auto que negó la medida provisional solicitada.

Surtido el trámite de rigor, el Tribunal de conocimiento de este asunto ius fundamental en primer grado, mediante decisión de 14 de agosto de 2017, negó el recurso de reposición elevado por el accionante, por ser improcedente. Por otra parte, denegó el amparo constitucional al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, aunado a que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que posibilitara el ejercicio de la presente acción. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna para lo cual aduce, que en el trámite del proceso se configuró una causal de nulidad, toda vez que el a quo no «decidió de fondo» del recurso de reposición que interpuso contra el auto que negó la medida provisional. Así mismo, alega que el juez de primera instancia no estudió las pruebas que fueron allegadas con el escrito de tutela con las que se demuestra que existe un perjuicio irremediable, pues el gestor es padre cabeza de familia, en tanto que su esposa, hijos y madre dependen económicamente de él para subsistir.

Agrega que tiene una deuda bancaria y que no cuenta con servicio médico. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sea lo primero indicar, que respecto la solicitud de nulidad que eleva el actor en su escrito de impugnación, se tiene que no está llamada a prosperar, pues contrario a lo que aduce el petente, el a quo sí se pronunció sobre el recurso de reposición tal como se observa a folio 86 del cuaderno principal en el que indicó que «dado el carácter excepcional y sumarial del trámite de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991 al reglamentar la acción de tutela instituida en el artículo 86 de la Constitución Política, contempló la impugnación y la revisión como los únicos mecanismos para controvertir las decisiones de fondo dentro del trámite constitucional», razón por la que consideró improcedente dicho recurso.

Ahora bien, como se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del accionante, pues, en su sentir, la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, le causó un daño que vulneró sus derechos a la igualdad, mínimo vital, vida digna y debido proceso y, es por esto, que solicita el reintegro inmediato al servicio activo.

Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de este se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A.C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente controvierte en sede de tutela, actuaciones que el peticionario no empleó oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Así las cosas, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en el numeral 1.º del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, pues además, en el trámite ante la vía contenciosa administrativa puede solicitar la suspensión provisional del acto que considera le es perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.

Por otro lado, se tiene que el amparo no está llamado a prosperar ni siquiera como mecanismo transitorio, toda vez que pese a que obran pruebas como el registro civil de nacimiento de los hijos menores del tutelista y declaración extrajuicio que acredita la dependencia económica de la madre del promotor, lo cierto es que esto no es suficiente para determinar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues pese a que el petente afirma que su esposa también depende económicamente de él, no existen elementos de convicción que así lo demuestre, ni tampoco evidencia de que esta presente algún tipo de incapacidad que le impida asumir las responsabilidades que le corresponden como madre de los menores.

Aunado a lo anterior, se tiene que el numeral 7 del artículo 42 de la Carta Política, establece que «la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos», de allí que es un deber constitucional de ambos padres el aporte mutuo en la manutención de sus hijos.

De igual forma el artículo 413 del Código Civil impone a los progenitores la obligación de proporcionar a sus hijos los alimentos congruos y necesarios hasta que estos adquieran la mayoría de edad, luego, no es válido para esta Sala que la madre de los hijos del actor se sustraiga de sus deberes como tal, pues no hay prueba que evidencia que esta no esté en capacidad, física, mental o económica para ello.

De allí que no es válido para la Sala el argumento del impugnante respecto al perjuicio irremediable, pues no logró acreditar con suficiencia circunstancia alguna que denote la gravedad y urgencia que pretende endilgar. Por lo anterior, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 1 SCLAJPT-12 V.00 10