SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL16047-2023 Radicación No. 72192 Acta n° 40 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Derrotada la ponencia presentada por la magistrada Marjorie Zúñiga Romero, procede la Corte a resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por LILIANA GARCÍA BONILLA, a nombre propio, en contra del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA LABORAL, donde fueran vinculadas la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el JUZGADO VEINTISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y demás intervinientes, dentro del proceso radicado 11001310502620160068501.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 2 La promotora del resguardo instauró el presente mecanismo constitucional, con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales «al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital, vida digna» presuntamente vulnerado por las autoridades judiciales convocadas. Manifestó, que el 20 de junio de 2017 cumplió 57 años de edad, que efectuó cotizaciones al RPM a través del Instituto de Seguro Social –hoy Colpensiones desde el 18 de febrero de 1977 hasta el 30 de mayo de 1997 y viene cotizando al RAIS, a través de diferentes fondos privados, desde junio de 1997 acumulando a la fecha un total de 1579 semanas.
Adujo, que pese a cumplir los requisitos, no ha solicitado el reconocimiento de la prestación de vejez, debido al engaño y mala información que sufrió por parte de las administradoras privadas, en cuanto sus expectativas pensionales. Señaló, que presentó demanda ordinaria laboral y correspondió al Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió fallo el 2 de abril de 2018, dentro del proceso judicial que motiva al presente amparo, por medio del cual, declaró la ineficacia del traslado, condenando a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes realizados por la demandante, junto con los rendimientos, frutos e intereses causados sin lugar a descuento alguno por concepto de gastos de administración; que la enunciada decisión fue revocada por vía de apelación en segunda Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 3 instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al desatar la alzada, a través de sentencia del 16 de mayo de 2018.
Estima la parte actora que, se cumplen requisitos específicos para activar la acción constitucional frente a decisiones judiciales, respecto a ello aseguró que el Tribunal encausado al emitir su providencia se apartó del precedente judicial, sobre el análisis de la validez del acto del traslado, en la cual ha manifestado que de la suscripción de un formulario de afiliación no puede derivarse la existencia de una manifestación libre y voluntaria.
Sustentó, que la decisión de segunda instancia emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equivocada, por lo que solicitó dejar sin efectos la proferida por el Tribunal convocado, en la que revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para en su lugar, «Se declare la ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Mediante auto proferido el 2 de octubre de 2023, esta Corporación admitió el mecanismo de resguardo, ordenando notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación. Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 4 Una vez notificada la actuación por parte de la Secretaría de esta Sala de la Corte, una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, refirió que al revisar la decisión emitida, se considera fue adoptada con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso, sin que en ningún momento se haya desconocido derecho fundamental alguno, ni precedente jurisprudencial, en la providencia se realizó la valoración de la totalidad de los elementos que obran en el proceso, la cual dio lugar a la resolutiva sin que se advierta los errores endilgados en el escrito de tutela ni la vulneración deprecada.
Alegó que, tampoco es posible enmarcar el presente asunto dentro de las causales de procedibilidad señaladas por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia CC C- 590 de 2005, en especial el de inmediatez porque la proferida por el Tribunal se emitió el 16 de mayo de 2018. Por su parte, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, al ser cuestionada una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, que adicionalmente, escaparía de la órbita del juez constitucional efectuar algún tipo de pronunciamiento al respecto de lo pedido en sede ius fundamental.
La Directora de Acciones Constitucionales de Porvenir S.A., consideró que no ha desconocido garantías Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 5 fundamentales a la parte propulsora del amparo, alegó la improcedencia de la acción frente a la pretensión incoada, ya que busca revivir un debate que fue debidamente agotado frente a las instancias judiciales accionadas, que investidas de legítimas facultades jurisdiccionales y de competencia para conocer de los asuntos objeto del pleito ordinario, garantizaron en todo momento el debido proceso y el derecho de contradicción, de defensa y acceso a la justicia de todos los intervinientes en aquel.
A su turno, la Fiduprevisora S.A., el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto Seguros Sociales – P.A.R.I.S.S.- Y SKANDIA Pensiones y Cesantías S.A., solicitaron ser desvinculadas de la acción incoada, por cuanto carecen de legitimación en la causa por pasiva. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 6 Es criterio reiterado que la acción de tutela se torna procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.
Al examinar el tema objeto de estudio, se desprende que la petición de la accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Porvenir S.A., en brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió contra las entidades previamente citadas, y que fuera concedido en primera instancia, siendo clausurado tal debate mediante proveído revocatorio del 16 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Quinta Laboral.
Previo a proceder con el estudio de la presente acción, se advierte que si bien la accionante no lo manifestó en su escrito genitor, es evidente que en auto de 23 de enero de 2019, esta Sala de la Corte aceptó el desistimiento del recurso extraordinario de casación que la promotora presentó contra el fallo aquí censurado, el cual era un Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 7 mecanismo idóneo de defensa que tenía a su alcance, situación que, en principio, tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo, por ausencia de uno de los requisitos de procedibilidad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural.
No obstante, no se puede desconocer que en casos como el que ahora se analiza, esta Sala de manera reiterada ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad, pues la Corte no deja de lado, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor, razón por la que, en aplicación al principio de igualdad, se tiene por superado este tópico, y se da por superada la enunciada omisión en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados y en atención a que el principio de residualidad no es absoluto (CSJ STL13133-2019).
La misma suerte corre frente al requisito de la inmediatez, que esta Sala se permite relativizar en virtud de lo estudiado por el máximo órgano constitucional entre otras, en la sentencia CC SU–108 de 2018 y, a fin de establecer si emergió o no un actuar arbitrario en la providencia que activa el presente resguardo, teniendo en cuenta que desde la última actuación (21 de febrero de 2019) a la fecha de radicación de la acción constitucional (29 de septiembre de 2023), transcurrieron más de los seis (6) meses dispuestos jurisprudencialmente para activar este tipo de mecanismos.
Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 8 Pues bien, advertido lo anterior, alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, incurrió en desconocimiento del precedente relacionado con el deber de información de las administradoras de pensiones desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
De acuerdo a lo preliminar, revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura que la presente acción de tutela está llamada a prosperar, como seguidamente pasará a explicarse. En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la elección tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse.
De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales de cara a los siguientes Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 9 aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas providencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió, que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: «Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 10 momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.».
(Subrayas de la Sala). Respecto al segundo punto, se definió, que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad que sea informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».
(Subrayas fuera del texto original). Frente al relacionado con la carga de la prueba, se expuso que: «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 11 mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento».
(Subrayas fuera del texto original). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Al descender al Sub judice, revisada la decisión oral del 16 de mayo de 2018, se evidencia que, en el debate zanjado, Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 12 se tuvo en cuenta para la determinación que es la misma demandante la que expone en el interrogatorio que para el momento del traslado era bachiller y trabajaba en el aeropuerto, el mismo día de ello, reunieron un grupo de personas y recibió asesoría en 15 minutos, no realizó preguntas y lo que recordó sobre lo expuesto en la reunión fue que el seguro social iba a desaparecer y que el dinero en el seguro social se perdería, por lo que aseguraban que con el tema del fondo privado les garantizaban que el dinero estaría allí. Adujo el colegiado convocado, que, durante su permanencia en el régimen individual, la accionante se limitó a hacer diferentes traslados entre fondos, pero tan solo se acercó a solicitar información, en el 2016 cuando le fue comunicado el monto pensional que recibiría. Coligió la Sala cuestionada en relación con el error de hecho, por el engaño en que aduce fue inducida, que este se configura cuando el consentimiento recae sobre la especie de un acto o contrato que se ejecuta, y en el presente caso, se observaba que la demandante aceptó en el interrogatorio que suscribió de manera libre, voluntaria y sin presiones la solicitud de traslado de régimen en un formulario, el cual las normas que regulan la materia permiten que sea preimpreso, y en él se señala el traslado de régimen del ISS y la escogencia del fondo Horizonte hoy Porvenir para administrar sus aportes pensionales y fue diligenciado por la demandante, con lo cual se desvirtúa la existencia de dicho error.
Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 13 Considera esta Sala que, en lo concerniente con el fundamento de la sentencia censurada, no va en línea con lo que este Tribunal de Cierre ha dispuesto para los debates que vinculan la declaratoria de nulidad e ineficacia de traslado, incluso, en la jurisprudencia que se dicta fue aclarado en uno de los apartes que no debe existir un asomo de vacilación para que se logre establecer la voluntad del trabajador en permanecer en uno de los dos regímenes pensionales.
De lo analizado se extrae, que el Tribunal limita lo solicitado en el proceso a la exigencia de un requisito, que esta Sala Laboral ha abordado de una manera disímil, pues, para acceder a la nulidad del traslado, tal pedimento no debe estar circunscrito a que el afiliado haya recibido una asesoría, que, para el caso, no queda en evidencia que la AFP facilitara la información necesaria que conllevaría a definir si era prudente trasladarse al régimen de prima media.
Correspondía al Tribunal accionado confrontar los elementos de valor que integraban el dossier, en atención a que el interrogatorio de parte, distaba de la información del documento en el que se presume fue recibida la asesoría, para ello, debía tener en cuenta todos los aspectos que esta Sala ha zanjado en torno a la discusión de declaratoria de ineficacia, correspondiendo a la Administradora de Fondo Pensional desvirtuar lo que la parte demandante señaló en la prueba de marras, acto que esta Sala echó de menos, Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 14 recordando que la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la parte demandada.
De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables proveídos, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá – Sala Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.», ver sentencia CC T-102-2014.
Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado sin estarlo que la demandante escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen y, que el deber de información se logró evidenciar solo con el documento que le hicieron firmar al momento de la asesoría, el que no está por demás indicar, que se hizo someramente, sin validar los demás planteamientos esgrimidos y como consecuencia revocó la Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 15 decisión de primera instancia, por medio de la cual se declaró la ineficacia del traslado impetrada.
Los referidos razonamientos evidentemente desconocen la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables fallos de los últimos años, incluyendo todas aquellas decisiones constitucionales que han abordado el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.
En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 16 de mayo de 2018, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de decisión Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente, profiera nuevo fallo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa con el deber de exponer la carga argumentativa suficiente que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustento dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente citado, que para el caso lo fueron las cuatro causales referidas con Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 16 anterioridad, consistentes en: «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado» y, que no fueron materia de análisis en la sentencia cuestionada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de la señora LILIANA GARCÍA BONILLA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 16 de mayo de 2018, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nuevo proveído, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 17 judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 18 SCLAJPT-02 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°72192 Liliana García Bonilla Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios Aclaración de Voto n.°72192 SCLAJPT-02 V.00 2 particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ de los presupuestos de la subsidiariedad y de la inmediatez como requisitos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial.
El primero, por considerar que en materia de derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que, para la calenda en la que se definió el juicio ordinario, tenía esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso, para casos como el presente, en los que dice que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración del régimen pensional que regula la prestación a la que se aspira; o en otros, que en estos eventos no es dable concretar el monto del perjuicio traducido en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido.
Y, el segundo, porque si bien es cierto por la naturaleza propia de la acción de tutela, se infiere que la misma debe ser interpuesta dentro de un término razonable desde el momento en el que se presentó el hecho u omisión generador de la vulneración, correspondiendo al juez constitucional Aclaración de Voto n.°72192 SCLAJPT-02 V.00 3 analizar las circunstancias del caso para establecer el cumplimiento de ese plazo, ante la inexistencia de un término legal de caducidad, también lo es que para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la tutela constituye el único instrumento para salvaguardar las garantías superiores denunciadas, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales y con el ánimo de no afectar desproporcionadamente el principio de cosa juzgada, se debe valorar si la tardanza en su ejercicio estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, tales como la existencia de una situación de debilidad manifiesta, interdicción, incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza de los derechos fundamentales, para que, ahí sí, a partir de estos eventos, los cuales, por supuesto, no son taxativos, se pueda analizar el caso concreto con el fin de establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad del accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó la presunta afectación de sus derechos.
En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso.
Aclaración de Voto n.°72192 SCLAJPT-02 V.00 4 Fecha ut supra. SCLAJPT-11 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Liliana García Bonilla Accionado: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Radicación: 72192 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones del accionante, por los motivos que paso a exponer.
En el presente asunto, dentro del proceso ordinario laboral que la accionante adelantó contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante providencia de 16 de mayo de 2018, el Tribunal convocado revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
Contra dicha determinación la demandante presentó recurso extraordinario de casación; sin embargo, desistió de este y mediante auto de 23 de enero de 2019 esta Sala lo aceptó. Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 2 En otras palabras, no hizo uso adecuado de su oportunidad y herramienta procesal para controvertir una sentencia que, como lo ha manifestado en múltiple oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional».
(CSJ SL848-2019). La omisión referida no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, el de subsidiariedad. Así las cosas, la demandante pretende subsanar dicha omisión acudiendo nuevamente a la administración de justicia, esta vez, mediante la solicitud de amparo que fue decidida por la Sala, la cual interpuso el 28 de septiembre de 2023, es decir, más de 4 años después de emitida la decisión del Tribunal que, en su sentir, es contraria a derecho.
Lo anterior también supone la transgresión de otro presupuesto de la acción de tutela contra providencias judiciales, es decir, la inmediatez. Ahora bien, a juicio de la mayoría de la Sala es viable flexibilizar las mencionadas exigencias «en aras de evitar un Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 3 perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados y en atención a que el principio de residualidad no es absoluto (STL13133-2019)»; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que no desconozco que el derecho a la seguridad social tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.
Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.
Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-97, C-475-97, CC C355-06, CC C258-13 y CC C429-20 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.
En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 4 Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).
Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.
Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 5 seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.
En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.
Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.
De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.
Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.
Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia. En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 6 pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.
Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela1.
Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por la accionante. Así, lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de dos décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan 1 CC SU-276-2019 Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 7 sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).
Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que la actora no cumplió con los mencionados presupuestos generales, tampoco mencionó, y mucho menos Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 8 probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.
Veamos: 1. FRENTE A LA INMEDIATEZ El máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional tiene establecido que la flexibilización de este requisito es posible cuando se justifica la inactividad de la parte para adelantar la acción de tutela o la debilidad manifiesta en la que pueda hallarse, la cual puede derivar de la interdicción, la incapacidad física, la minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de los derechos fundamentales del interesado.
Así lo precisó en repetidas oportunidades, como en las sentencias CC T136-2007, CC T647-2008, CC T743-2008, CC T867-2009, CC T037-2013 y CC T033-2010, en esta última, indicó: (…) Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Por consiguiente, debe estudiarse en cada caso particular, atendiendo los criterios antes reseñados, si la acción de tutela, pudiéndose ejercer, se presentó dentro de un término Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 9 razonablemente oportuno. Así, en algunos casos, seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; así como también, en otros, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería de las particularidades del caso (…).
Ahora, en los asuntos en los que se invoca acción de tutela contra providencias judiciales el examen del mencionado presupuesto debe ser más estricto, con el fin de no transgredir los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada (CC T-594-2008, CC T-410-2013 y CC T-206-2014). Pese a ello, la promotora no realizó el más mínimo esfuerzo por exponer las razones de su tardanza para acudir vía tutela, sin que sea de recibo aceptar la simple afirmación de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Por otra parte, estimo que la presunta afectación a las garantías superiores de la tutelante no fue trascendental ni apremiante para ella, en la medida que aguardó más de 4 años para elevar sus inconformidades frente a lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, contados desde el auto que aceptó el desistimiento del recurso de casación. La práctica judicial demuestra que quien ve afectados sus derechos, en especial el de la seguridad social, acude de manera inmediata a las autoridades correspondientes con el fin de evitar que su transgresión continúe; sin embargo, la accionante fue bastante pasiva al permitir que transcurriera un término tan significativo sin solicitar la garantía de sus prerrogativas.
Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 10 2. RESPECTO A LA SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala la promotora presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda; sin embargo, decidió desistir del mismo.
Si bien el recurso de casación fue contemplado por el legislador como de carácter extraordinario, pues no puede ser considerado como una tercera instancia, lo cierto es que la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance.
Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 11 Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (negrilla fuera del texto original).
Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (negrilla fuera del texto original).
Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, la promotora tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad, Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 12 solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos»2.
Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues la petente no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que la llevó a omitir la utilización del mecanismo que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancias que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.
En conclusión, considero que la desatención de los requisitos generales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -inmediatez y subsidiariedad- es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.
Recuérdese que «[…] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta 2 CSJ STL6945-2021 Radicación n.° 72192 SCLAJPT-11 V.00 13 imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible»3, y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no puedes ser ignorados por los sujetos procesales.
En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra. 3 Sentencia CC C-543-1992 STL16047-2023 Sin SV.pdf (p.1-22) STL16047-2023 Sin AV.pdf (p.1-18) 72192 A.V. Dr. Herrera - Flexibilización Subsidiariedad M.P. Dr. Botero.pdf (p.19-22) 72192 SV- Flexibilización de inmediatez y subsidiariedad - Ineficacia de traslado.pdf (p.23-35)