CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 104695 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL16013-2023 Radicación n.°104695 Acta 39 Bogotá, D.C, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023). La Sala resuelve la impugnación que interpusieron MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO y JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY contra el fallo que la SALA DE CASACIÓN CIVIL profirió el 19 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela que la parte recurrente promovió contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, trámite que se hizo extensivo a las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso que originó el presente mecanismo constitucional.

I.

ANTECEDENTES Los ciudadanos Marina Concepción Carbonell Jimeno y Jairo Alonso Estarita Monroy instauraron acción de tutela, a través de mandatario judicial, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Del análisis del escrito de tutela y de los medios de convicción obrantes en este trámite preferente y sumario, se extrae que dentro del proceso penal con radicado 76001310401220170006500, adelantado contra Jairo Alfonso Estarita Montoya, Marina Concepción Carbonell Jimeno, Edgar Arturo Ricardo García, Melba Lucía Flórez Toro, Laureano Novoa Guevara, Jorge Humberto Céspedes Ibarra, Manuel Humberto León Avellaneda y Carlos Arturo Parra Orozco, por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, el 17 de julio de 2020, el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, resolvió: PRIMERO.- DECLARAR penalmente responsable a JORGE HUMBERTO CÉSPEDES, a LAUREANO NOVOA GUEVARA, a MELBA LUCÍA FLÓREZ, a CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, a MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, a JAIRO ALFONSO ESTARITA MONROY, a MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, y a EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA, de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, a título de coautores de los delitos de peculado por apropiación definido en el artículo 397 del Código Penal, Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales, contemplado en el artículo 410 del Código penal, e Interés Indebido en la Celebración de Contratos, según lo establece el artículo 409 del Código Penal, comportamientos realizados, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión. SEGUNDO.- CONDENAR, en consecuencia, a JORGE HUMBERTO CÉSPEDES, a LAUREANO NOVOA GUEVARA, a MELBA LUCÍA FLÓREZ, a CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, a MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, a JAIRO ALFONSO ESTARITA MONROY, a MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, y a EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA, a la pena principal de NOVENTA (90) MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente a $4.317’146.799,84, para cada uno, la cual deberá ser consignada a nombre del Consejo Superior de la Judicatura según lo previsto en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.

TERCERO. - DECLARAR que JORGE HUMBERTO CÉSPEDES, LAUREANO NOVOA GUEVARA, MELBA LUCÍA FLÓREZ, CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, JAIRO ALFONSO ESTARITA MONROY, MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, y EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA no tienen derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, acorde con lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia. CUARTO.- CONDENAR a los señores JORGE HUMBERTO CÉSPEDES, LAUREANO NOVOA GUEVARA, MELBA LUCÍA FLÓREZ, CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, JAIRO ALFONSO ESTARITA MONROY, MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, y EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA a pagar al SGSSS a través de Coomeva E.P.S., el valor de lo ilícitamente apropiado y que no ha sido restituido, es decir, la suma de $4.317’146.799,84, debidamente indexada a la fecha en que se efectúe el pago correspondiente, conforme las anotaciones vertidas en las consideraciones de este proveído.

QUINTO. - A través de la Secretaría del Despacho, se procederá a darle cumplimiento a lo ordenado en el acápite “otras decisiones”. SEXTO.- Contra esta decisión solo procede el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley 600 de 2000. La anterior providencia fue apelada por los condenados. El 28 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, entre otras determinaciones, resolvió: 1.

MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada, en el sentido de condenar a los señores Jorge Humberto Céspedes Ibarra, Laureano Novoa Guevara, Melba Lucía Flórez Toro, Carlos Arturo Parra Orozco, Manuel Humberto León Avellaneda, Jairo Alfonso Estarita Monroy, Marina Concepción Carbonell Jimeno y Edgar Antonio Ricardo García a pagar al SGSSS a través del Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad – ADRES -, el valor de lo ilícitamente apropiado y que no ha sido restituido, es decir, la suma de $4.317’146.799,84, debidamente indexada a la fecha en que se efectúe el pago correspondiente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ACLARAR al Ministerio de Salud, concretamente a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad – ADRES -que dichos recursos tienen una destinación específica, que corresponde a la finalidad u objeto de los contratos de marras, esto es, la prestación de servicios de salud para los pacientes con VIH SIDA y prótesis articular, debiendo tener en cuenta que para a fecha de los hechos se realizaba a través de Coomeva EPS.

2. CONFIRMAR EN TODO LO DEMAS la sentencia ordinaria No.002 de julio 17 de 2020 proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali- Valle, en lo que fue objeto de apelación, en consonancia con lo expuesto en el cuerpo de este proveído. Contra la anterior providencia los condenados Marina Concepción Carbonell Jimeno, Jairo Alonso Estarita Monroy y Édgar Antonio Ricardo Garcia interpusieron de manera conjunta el recurso extraordinario de casación y de manera individual hicieron lo propio Jorge Humberto Céspedes Ibarra, Manuel Humberto León Avellaneda, José Laureano Novoa Guevara, Carlos Arturo Parra Orozco y Melba Lucía Flórez Toro, y, para el efecto, el 1 de marzo del año en curso, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, decidió: Primero: CASAR parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 28 de septiembre de 2021, confirmatoria de la expedida el 17 de julio de 2020, por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad.

Segundo: REVOCAR la condena y, en su lugar, ABSOLVER a JOSÉ LAUREANO NOVOA GUEVARA, MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO, JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA, CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, EDGAR ANTONIO RICARGO GARCÍA y JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY, de los cargos que por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, elevó en su contra la Fiscalía General de la Nación. Tercero: MODIFICAR la pena impuesta en contra de JOSÉ LAUREANO NOVOA GUEVARA, MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO –en calidad de determinadores-, JORGE HUMBERTO CÉSPEDES IBARRA, CARLOS ARTURO PARRA OROZCO y MANUEL HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA –a título de coautores-, por su responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, que se fija en OCHENTA Y DOS (82) MESES DE PRISIÓN, multa en cuantía de $3.411’367.363,84, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término. Cuarto: MODIFICAR de autores a INTERVINIENTES, la calidad en la que responden MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA y JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

En consecuencia, imponer a estos, pena de SESENTA Y UN (61) MESES Y TRECE (13) DÍAS DE PRISIÓN, multa en cuantía de $2.558.525.522,88, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar lapso. Quinto: MODIFICAR la suma dispuesta como monto de los perjuicios, para reducirla a $3.411’367.363,84. Sexto: En lo demás, permanecen vigentes las determinaciones tomadas en los fallos reseñados.

Los accionantes comenzaron por explicar que contrataron con la E.P.S. Coomeva la atención integral para pacientes con diagnóstico VIHSIDA y la Carta de acuerdo para reemplazos articulares, con la plena convicción que la naturaleza jurídica de los contratos suscritos era de índole privado, al tenor de la Ley 100 de 1993 y las normas concordantes del Código de Comercio.

Cuestionaron la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal, pues en lo atinente a la consideraciones expuestas en lo concerniente a la conducta penal de peculado por apropiación en favor de terceros, incurrió en i) defecto fáctico, al pretermitir señalar de manera puntual y determinante en cuáles pruebas fundamentó su decisión para confirmar la pena impuesta por el injusto penal, ii) defecto sustancial, al estimar que concurrieron en la contratación referida ut supra, en condición de «INTERVINIENTES», pues no « intervinieron en los actos de administración de los recursos parafiscales de la EPS COOMEVA », con lo que se « desconoció el derecho penal de acto y el instituto sustantivo de la Tipicidad Estricta».

Criticaron, además, la condena por el supuesto detrimento patrimonial en tanto que se «pretermitió valorar desde la óptica de su validez en la actuación, referido a la determinación de la cuantía del supuesto detrimento patrimonial de los recursos parafiscales provenientes del SGSSS», pues la Fiscalía « soport [ó] el “detrimento patrimonial”» en la prohibición de «subcontratar toda la prestación del servicio”», sin tener en cuenta la normatividad vigente para la época de los hechos, como eran, los Decretos 723 de 1997 -que reglamentó el procedimiento del pago cuando las IPS subcontrataran servicios- y 2753 de 1997-que dio vía libre a la contratación entre IPS, para poder a su vez acceder a contratos de manejo integral con las EPS-, ni lo expuesto en la sentencia CC C-592-2005, relacionada con el principio de favorabilidad, en el entendido que si posterior a la fecha de ocurrencia de los hechos hubiere aparecido «“UNA PROHIBICIÓN”» esta no sería aplicable, y el concepto jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social 201911600099671 de enero de 2019, destacando de este último su importancia, al acotar que a la «fecha 29 de enero de 2019, es decir en época reciente, todavía el Ministerio de Salud y la Protección Social, se pronunciaban, dando viabilidad a la “SUB CONTRATACION” que finalmente servirá para contratar con las EPS servicios integrales de salud».

En lo relacionado con la «EXPERTICIA CONTABLE», señalaron que la conclusión a la que arribó la Sala de Casación Penal « hace forzoso concluir que el supuesto detrimento patrimonial ocasionado a la EPS COOMEVA, se estacionó en la suma dineraria de las supuestas “Ganancias como intermediario” que obtuvo medicamentos de Occidente», sin que durante la fase probatoria de la instrucción y el juzgamiento, la Fiscalía delegada hubiese aportado una dictamen contable de la cuenta especial donde se consignaban los fondos parafiscales provenientes del SGSSS en la E.P.S. Criticaron el hecho de que la homóloga Penal hubiese «SUSTITUÍDO EL INFORME PERICIAL CONTABLE oportunamente allegado a la actuación, por el cálculo de una cifra dineraria consignada en “las ganancias que como intermediario” obtuvo la empresa Medicamentos de Occidente respecto de los dos contratos cuestionados, SIN DIFERENCIAR LA SUMA DINERARIA QUE CORRESPONDÍA A LOS FONDOS PARAFISCALES DERIVADOS DEL SGSSS, que necesariamente debía probarse en su trazabilidad, indicando los que provenían de la cuenta maestra asignada a estos, por obligación legal en la EPS […]. violentando los derechos Constitucionales Fundamentales a la Defensa Técnica y al Debido proceso».

Aseveraron que el informe pericial contable fue desestimado ex oficio y de manera tácita por la Sala de Casación Penal «con el único propósito de determinar la cuantía para el supuesto Peculado por Apropiación en favor de Terceros sin ocuparse de la diferencia en los usos y trazabilidad de los recursos parafiscales», quebrantando con ello el derecho de defensa técnica, por cuanto no se habilitó el ejercicio de la contradicción de la prueba técnica en el nuevo escenario de su admisibilidad fragmentaria.

Añadieron que, si en el debate probatorio de la experticia contable, transitada en el juicio oral, se hubiera determinado que el detrimento patrimonial para la E.P.S. Coomeva fue la suma dineraria de las ganancias obtenidas en el ejercicio contable por la Empresa Medicamentos de Occidente, «LA CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA TÉCNICA en lo contable, había logrado un giro sustancial para […] en su proposición probatoria».

Resaltaron que el perito de la Fiscalía reconoció que tan solo «“tenía conocimientos básicos en contabilidad”», más no de entidades de salud y menos conocimientos para el manejo del paciente con HIV-Sida y que se desempeñaba como Profesional Investigador VI, dejando claro que «“solo había recolectado datos solicitados por la Fiscalía en una inspección judicial”» y, además, informó que el documento denominado «Informe Pericial» no contenía ningún tipo de análisis y conclusiones contables, porque no tenía la competencia para ello”, solo presentó unas «“OBSERVACIONES FINALES”».

De lo expuesto, sostuvieron que «las condiciones que se valoró la experticia contable, se incurrió en un yerro sustancias insubsanable, que conduce a la invalidación del fallo». Frente al cumplimiento de los presupuestos generales de la acción de tutela, en lo atinente al de inmediatez, adujo que cumplió el mismo a cabalidad, toda vez que la decisión cuestionada fue notificada el «16 de marzo de 2023».

Con base en lo anterior, acudieron a este mecanismo constitucional para obtener la protección de su derecho fundamental invocado y, para su efectividad, pretendieron que se revocara el fallo proferido el 1 de marzo del año en curso, emitido por la Sala de Casación Penal, « en su numeral cuarto (4°) que determinó confirmar la condena del Ad quem por la supuesta comisión de la Conducta de Peculado Por Apropiación en favor de Terceros, -con la re dosificación de la pena ya indicada-» II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante proveído de 13 de septiembre del año en curso, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular a las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso que se censura, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa.

La Fiscalía 59 de la Dirección Especializada contra la Corrupción de la Fiscalía General de la Nación señaló que no le ha vulnerado a los accionantes los derechos fundamentales invocados por los accionantes, pues los reparos de la tutela fueron suficientemente analizados y desarrollados en la decisión cuestionada, circunstancia que lo que no habilita al juez de tutela para que reemplace al juez que ordinariamente conoció del asunto según las reglas de competencia. El Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali hizo un recuento de las actuaciones procesales e indicó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante y remitió el enlace digital del expediente.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali informó que « mediante proyecto discutido y aprobado en acta 172 de septiembre 28 de 2021, dentro del radicado número 12-2017-00065, desató recurso de apelación interpuesto por la bancada de la defensa, contra la Sentencia ordinaria No.002 de julio17 de 2020 proferida por el por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, que los condenó al hoy accionante y otros, por el delito de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos» Coomeva E.P.S. en Liquidación solicitó que se declarara la falta de legitimación por activa de esa entidad.

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES- pidió que declarara improcedente el amparo invocado, porque no se acreditó el cumplimiento de los requisitos generales ni específicos para la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales y alegó falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad.

Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 19 de septiembre de 2023, el juez constitucional de primera instancia declaró improcedente el amparo invocado, por incumplimiento del presupuesto de inmediatez, en la medida en que, en su criterio, se superó el término jurisprudencial fijado de seis (6) meses para acudir a la senda constitucional, pues la sentencia reprochada data de 1 de marzo de 2023 y la presentación de la acción de tutela ocurrió el 8 de septiembre del año en curso.

Precisó que «no e [ra] de recibo la excusa traída en la demanda para dar por satisfecha la prontitud aquí echada en extrañeza, pues, como lo ha sostenido esa Sala, el plazo ya descrito «se contabiliza a partir de la decisión censurada», que no desde su enteramiento o firmeza». III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia de primer grado, la parte accionante la impugnó. Aducen que el juez constitucional de primer grado incurrió en un yerro adjetivo de orden sustancial, toda vez que la fecha « de proferimiento de la sentencia casacional, no coincide con las plurales fechas de notificación a los sujetos procesales intervinientes y, en este sentido, se impone una contabilización de los seis (06) meses a partir de la fecha de notificación del fallo y no desde su proferimiento».

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al caso en estudio encuentra esta Colegiatura que la controversia jurídica estriba en determinar si la Sala de Casación Penal vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes al proferir la providencia de 1 de marzo de 2023, por medio del cual casó parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali fechada el 28 de septiembre de 2021, para, entre otras determinaciones, «MODIFICAR de autores a INTERVINIENTES, la calidad en la que responden MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA y JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros» y, como consecuencia, les impuso «pena de SESENTA Y UN (61) MESES Y TRECE (13) DÍAS DE PRISIÓN, multa en cuantía de $2.558.525.522,88, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar lapso».

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, el presente mecanismo cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: (i) Marina Concepción Carbonell Jimeno y Jairo Alonso Estarita Monroy se encuentran legitimados en la causa para presentar este mecanismo constitucional, en su condición de condenados dentro de la causa penal que origina la queja de amparo. (ii) Existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del asunto. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez, frente a la providencia reprochada, pues el término que ha transcurrido entre la fecha de la providencia cuestionada, que data de 1 de marzo de 2023 -notificada por Edicto el 24 de abril siguiente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 180 de la Ley 600 de 2000, según las actuaciones registradas en la página web de la Rama Judicial- y la presentación de la súplica -8 de septiembre del año en curso-, es menos de seis (6) meses.

(viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad, como quiera que contra la providencia censurada no procedía recurso alguno. Conforme a lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela respecto de la providencia cuestionada, evidencia esta Colegiatura que se no incurrió en ninguna de las causales específicas, descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116-2018, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, el amparo no tiene vocación de prosperidad, en tanto que, la providencia proferida por la Sala de Casación Penal el 1 de marzo de 2023, no se vislumbra arbitraria o caprichosa.

Por el contrario, se observa que dicha autoridad judicial actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, y con fundamento en la realidad procesal. Es así como, en lo que interesa a esta acción constitucional, la homóloga Penal, luego de analizar las demandas de casación presentadas por los condenados, entre ellas, la de los aquí accionantes Marina Concepción Carbonell Jimeno y Jairo Alonso Estarita Monroy, junto con otro ciudadano, a saber, Édgar Antonio Ricardo García, así como los escritos de oposición de las entidades que se constituyeron como víctimas y el concepto del Ministerio Público, señaló que de conformidad con lo discutido por los recurrentes delimitaría a tres ejes temáticos, a saber, i) causales de nulidad, ii) violación directa de la ley -discriminada en la condición de servidores públicos de los acusados y el régimen contractual- y iii) la aplicación de los anteriores al caso concreto, dentro de cuya evaluación verificaría, en lo que fuera pertinente, la materialización de errores de hecho en el examen de las pruebas.

Precisó que en la demanda presentada por el abogado común de los tres socios de la empresa Medicamentos de Occidente se plantearon dos cargos de nulidad, que giraron en torno del mismo aspecto, referido a la prescripción de la acción y en la condición ajena a la de servidores públicos, sino a título de simples intervinientes, y que dada la naturaleza de los cargos de nulidad formulados, por su imbricación, como sustento de lo discutido con aspectos eminentemente dogmáticos, propios de la violación directa de la ley, indicó que la Sala abordaría el tema después de examinar el segundo eje temático, esto es, la condición de servidores públicos de los acusados y la naturaleza de los contratos celebrados entre COOMEVA E.P.S. y Medicamentos de Occidente.

Luego de desestimar el cargo formulado por una de las demandas de casación, relacionado con las causales de nulidad, abordó el segundo eje temático, relacionado con la violación directa de la ley, frente al tema de los servidores públicos y con fundamento en lo previsto en el artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificado por el artículo 2° de la Ley 225 de 1995, las sentencias CC C-152-1997, C-824-2004, los artículos 156, literal d, 177, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993 y 20 y 228 de la Constitución Política, manifestó que la función pública no podía definirse transitoria, como cuando derivaba de un contrato, sino permanente, mientras la empresa involucrada actuara como E.P.S., pues, en atención a la razón de su creación y funcionamiento, habría de cumplir con la tarea de recaudo y administración de recursos parafiscales, dentro de esos límites atemporales, y destacó que, si bien los dineros no ingresaron al patrimonio estatal, en un plano material, dada la intermediación de la E.P.S. en el recaudo, ello no significaba que jurídicamente esos dineros dejaran de pertenecer, o mejor, no hubiesen ingresado al patrimonio público, pues, expresamente el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, detalla que los ingresos, entregados a dichas empresas, pertenecen al SGSSS, de ahí el origen legal que habilita la condición de servidores públicos de quienes administran los fondos parafiscales en la entidad privada, E.P.S., en tanto que, la actividad de recaudo y administración desarrolla una labor eminentemente estatal por delegación. Además, resaltó, que, aunque las I.P.S. o profesionales privados contrataran con la E.P.S. la prestación de un servicio concreto de salud, ello no los convierte en servidores públicos, dentro de la arista propia de los fondos parafiscales, simplemente, porque no han sido delegados ni adelantan materialmente la administración de esos recursos.

Al abordar el tema relacionado con el régimen contractual, entre otros argumentos, luego de aludir a la Ley 80 de 1993, a la calidad de servidores públicos, a los principios de la contratación pública, a los delitos contractuales insertos en el Capítulo Cuarto del Título XV del C.P., acotó que conjugados el artículo 20 del C.P. con lo contemplado en los artículos 56 y 57 de la Ley 80 de 1993, no bastaba con que a un particular se le defieran o delegaran funciones públicas, ni que tuviera asignada la prestación de un servicio público, para que los contratos que celebrara en calidad de contratista adquirieran la categoría de oficiales o públicos y, en consecuencia, operaran bajo la órbita de los artículos 409 y 410 del C.P., panorama respecto del cual aseveró que no cambiaba si se miraba bajo la óptica de la Ley 100 de 1993, como quiera que ese cuerpo normativo no establecía sanciones penales, ni fijaba algún tipo de modificación que extendiera los efectos de la Ley 80 de 1993 o, siquiera, del artículo 20 del C.P., y que si bien la Corte no era la llamada a determinar si el sistema era adecuado o no, ni a indagar por las complejidades o contradicciones internas que pudiera aparejar la amalgama entre los intereses públicos y privados que subyacía al interior de la Ley 100 de 1993, no podía dejar de destacar cómo uno de esos extremos en equilibrio, el del ánimo de lucro y la naturaleza que soportan los contratos de prestación de servicios entre las E.P.S. privadas y las I.P.S. o profesionales independientes privados, incidía de manera profunda en la determinación de los delitos contractuales objeto de examen, de ahí que tenía que declarar que en los casos de contratación privada entre una E.P.S. de esta naturaleza y las I.P.S. o profesionales independientes privados las conductas que ejecutaran los intervinientes no configuraban los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

Previo a abordar el tercer eje temático, dirigido a resolver el caso concreto, la homóloga Penal estimó pertinente resaltar, como insumo dogmático para ese efecto, las conclusiones centrales de los dos ejes temáticos estudiados, así: 1. No se discute que los dineros destinados a la prestación del servicio básico de salud, a través del SGSSS, de conformidad con lo que expresamente dispone la Ley 100 de 1993, corresponden a bienes parafiscales, en seguimiento de lo establecido en el artículo 338 de la Carta Política. 2.

Acorde con ello, las personas que se ocupan de su recaudo o administración, sea por vía directa -por tratarse de una entidad pública- o por delegación expresa de la ley, se entienden servidores públicos para esos específicos efectos. 3. En consecuencia, esas personas o entidades están obligados, con imperativo directo, a recaudar y administrar esos dineros dentro de la estricta sujeción legal que, para el caso, detalla la Ley 100 de 1993. 4.

A su vez, dada la calidad de servidor público, atada al recaudo y administración de dineros parafiscales, dichas personas responden penalmente, en caso de distracción o mal uso de ellos, a título de autores del delito de peculado por apropiación, acorde con lo que disponen los artículos 20 y 397 del C.P. 5. La Ley 100 de 1993, solo delega el recaudo y la administración de los dineros destinados a la salud, provenientes del SGSSS, a las EPS, en tratándose de entes privados, sin que igual ocurra con las IPS privadas o profesionales independientes, en quienes no se subdelega dicha tarea u obligación solo porque contratan con las EPS. 6.

Los contratos que celebran las EPS privadas, con IPS de igual naturaleza, se regulan por el derecho privado y obedecen a sus normas. 7. En consecuencia, dado que se trata de un contrato de prestación de servicios entre dos entidades privadas, o entre una EPS de esta calidad y un profesional independiente, el pago por la prestación, recibido por la IPS o el profesional, ingresa a su peculio privado, momento en el cual pierde su connotación de parafiscal. 8.

Sólo pueden reputarse contratos estatales y, en consecuencia, signados por la Ley 80 de 1993 y normas subsecuentes o, cuando menos, pasibles de atender sus principios, aquellos en los cuales interviene, a título de contratante, una entidad pública. 9. En consideración a esto, los contratos celebrados entre EPS e IPS privadas, no son estatales y, consecuentemente, a quienes los celebraron no se les puede vincular con los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

A continuación, entró a resolver el tercer eje temático y en lo atinente al tema de «CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES E INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS», luego de examinar lo expuesto por los jueces de instancia frente a ese asunto, sostuvo que acorde con el estudio adelantado en el eje temático dos, la Corte absolvería a todos los acusados por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, en razón a la atipicidad objetiva que registraron las conductas a ellos atribuidas.

Luego, centró su estudio en el delito de peculado por apropiación e indicó que la condición de servidores públicos operaba respecto de quienes tenían la función de recaudo y administración en la E.P.S. COOMEVA, con ocasión del carácter de fondos parafiscales que reportan los dineros pagados por sus afiliados, en consonancia con lo establecido en el artículo 20 del C.P., actividad que, acorde con lo referido en la Ley 100 de 1993, no era delegable y que, teniendo en cuenta, que la función pública de la prestación del servicio de salud también radicaba de manera exclusiva y directa en la E.P.S., sin que existiera ningún fundamento normativo o contractual que entregara a los socios o contratistas vinculados a Medicamentos de Occidente la calidad de servidores públicos, indicó que solo los empleados al servicio de COOMEVA E.P.S., podían ser sujetos del delito de peculado en el caso concreto, al tanto que los socios de medicamentos de Occidente, cuando más, en tratándose de un delito de sujeto activo calificado, debían estimarse como intervinientes o cómplices, de ahí que debía definir, acorde con los hechos delimitados por la Fiscalía y los falladores, cuál era la intervención que debía pregonarse de los tres socios de Medicamentos de Occidente.

Seguidamente, rememoró lo previsto en el último inciso del artículo 30 del C.P., lo expuesto en la sentencia CSJ SP, 21 jul. 2022, rad. 58225, y acotó: A lo largo de la acusación y los fallos objeto de controversia en casación, se advirtió la forma en que los 5 acusados al servicio de COOMEVA EPS o COOMEVA COOPERATIVA, coaligaron su voluntad para decidir cómo o a quién entregar los contratos de prestación de servicios, disponiendo, así, de los dineros parafiscales que tenían como norte necesario la atención en salud de los afiliados.

Bajo este criterio, para la Corte es incuestionable que los socios de la entidad contratista, Medicamentos de Occidente, intervinieron de forma activa y decisiva en la ejecución y consumación del delito de peculado, pues, no sobra recalcar, gracias a su cercanía con los directivos de la COOPERATIVA -determinadores del delito-, para lo cual, incluso, se afiliaron a ella, fue posible que se realizaran los contratos en las ventajosas condiciones ya referenciadas, a manera de indispensable contraparte, de lo cual se sigue evidente el codominio funcional respecto de la ejecución del ilícito examinado.

Pero, como no son, ni puede entendérseles, servidores públicos -sujeto activo calificado respecto del delito de peculado-, no es posible entenderlos coautores, tal cual reclama su intervención material efectiva, y, en consecuencia, se debe asumir la calidad de intervinientes, en el entendido que se trata de personas que desarrollan directamente la conducta punible, pero carecen de las calidades especiales demandadas por el tipo penal, como se despejó en la jurisprudencia antes citada.

Añadió: A efectos de despejar dudas en torno de la posibilidad de prescripción que surge de la adscripción típica ahora asumida, es necesario significar que el delito de peculado por apropiación objeto de examen en esta sede, corresponde a la delimitación formal consignada en el inciso segundo del artículo 397 del C.P., previo a su modificación por la Ley 890 de 2004, con lo cual se delimita una pena que oscila entre 6 y 22.6 años de prisión. […] Sin embargo, para lo que corresponde a los términos del fallo que ahora se proyecta, el Fiscal del caso, una vez practicadas las pruebas en el juicio, acorde con las posibilidades ofrecidas en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de forma expresa manifestó que la cuantía estimada del punible asciende a $3.411,367.363,84.

En consideración a ello explicó, también de manera expresa, que el delito se inserta en el inciso segundo del artículo 397 del C.P. Como quiera que este tipo de modificaciones son propias del sistema inserto en la Ley 600 de 2000, particularmente, cuando se busca determinar una conducta más grave que la propia de la acusación, no se discute la validez de lo detallado por el Fiscal, entre otras razones, porque, pese a algunas manifestaciones de los casacionistas y del Ministerio Publico en su concepto, referidas a que la actuación asoma extemporánea por anticipación –error generado por la fecha inserta en el escrito que para el efecto presentó la Fiscalía-, no cabe duda de que la intervención procesal operó después de practicadas las pruebas en la audiencia pública de enjuiciamiento.

Dilucidados los criterios dogmáticos que gobiernan el examen de la responsabilidad personal que cabe atribuir a los acusados por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, la Sala examinará los cargos específicos que respecto de cada uno de ellos reportan las demandas de casación. Luego de contextualizar que: […] los falladores, acorde con lo expresado por los testigos, en su gran mayoría empleados de COOMEVA EPS o COOMEVA COOPERATIVA, auditores y expertos, advirtieron que la concesión específica de dos acuerdos de prestación de servicios –para atender integralmente a los pacientes de VIH sida, el uno, y con el propósito de realizar reemplazos articulares de rodilla y cadera, el otro-, gracias a los cuales se dilapidaron enormes recursos de SGSSS, entendidos aportes parafiscales, vino consecuencia del actuar mancomunado de todos los involucrados, quienes conjugaron su voluntad con ese propósito. […] Aunado a que: […] […] dentro del escenario de la intervención, a los tres socios de Medicamentos de Occidente –CARBONELL, ESTARITA y RICARDO-, se les advierte participando directamente en los actos de distracción de los dineros públicos, en tanto, sin poseer la logística necesaria, el patrimonio o la habilitación legal para el efecto, realizaron una labor de simple intermediación que les reportó enormes ganancias, con detrimento efectivo para el Sistema de Salud, pues, las labores ejecutadas podían realizarse directamente con su red de servicios por la EPS, o era factible adquirir los medicamentos con el distribuidor original.

A la par, respecto de la forma en que se ejecutó la ilícita apropiación, el ente acusador y los falladores remitieron a factores tales como doble facturación, inclusión de pacientes fallecidos, inexistente o ya atendidos por otra IPS, sobrecostos en medicinas y prótesis, pago de atenciones glosadas, etc. La Homóloga Penal examinó conjuntamente los cargos particulares insertos en demandas de casación, que se relacionaron con el eje concreto de responsabilidad penal en el delito de peculado por apropiación y, para el efecto, comenzó por reiterar que la naturaleza del delito surgió en razón a que los dineros involucrados correspondieron a fondos parafiscales, para cuyo recaudo, administración y custodia, la ley atribuyó la condición de servidores públicos a los encargados de ello, motivo por el cual el tema debía abordarse desde una perspectiva eminentemente material, en relación con la forma en que se distrajeron los dineros públicos y la intervención específica que en ello tuvieron los acusados, bajo el criterio, indiscutible, de que las E.P.S., necesariamente y dentro de su esencia, desarrollan una tarea delegada por el Estado, lo que implicaba indispensable la administración de fondos parafiscales, de lo cual se seguía, para lo debatido, que sus empleados guardaban una sujeción directa con la debida custodia, administración y disposición de los mismos, cometido que no asoma aislado, coyuntural o excepcional.

Más adelante, adicionó: Por manera que, la auscultación del objeto de controversia pasa por delimitar cómo intervinieron los coautores en el desvío ilegal de los dineros y si ello fue fundamental para que así sucediera, de cara a las funciones que les competían. Ello implica destacar que en el asunto estudiado la distracción de los dineros parafiscales se ha hecho consistir en la naturaleza y efectos de dos contratos o acuerdos pactados con Medicamentos de Occidente, el primero, con destino a la atención integral de un grupo de pacientes aquejados con VIH sida; y, el segundo, para efectos de atender la cirugía de implantación de prótesis de cadera y rodilla, todas represadas.

Expuso que en las sentencias atacadas se advirtió que la indebida apropiación en favor de terceros vino como consecuencia de varios factores, que se podían condensar en dos grupos: (i) la innecesaria intermediación de Medicamentos de Occidente, pues, no solo carecía de la capacidad para prestar directamente los servicios, sino que estos podían ser atendidos directamente con sus medios logísticos y humanos, o mejor, con sus IPS, por COOMEVA EPS;

(ii) los sobrecostos, cobros injustificados, prestación inexistente de servicios –fallecidos o atendidos por otras entidades-, anticipos y tipos de cobro ajenos a los dispuestos por la Ley 100 de 1993. Además, señaló: […] en un plano enteramente dogmático, si se dice que la Ley 100 de 1993 prohíbe a las EPS contratar servicios de simple intermediación médica, entre otras razones, porque ello constituye un indebido encarecimiento de la prestación, que repercute directamente en el uso, disponibilidad y finalidades de los recursos parafiscales, perfectamente puede concluirse que aquellos contratos celebrados con determinadas IPS, entidades privadas o profesionales independientes, que destinen dichos dineros a pagar la prohibida intermediación, determinan objetiva la apropiación indebida que rotula el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, limitada, cabe precisar, al monto que perciben esos terceros, se le puede llamar ganancia, por la innecesaria tarea.

En estos casos, es pertinente relevar, no se trata de sostener que la prestación médica no fue cubierta o que la totalidad de los dineros entregados al contratista constituyen la indebida apropiación, pues, es claro que otro tercero sí prestó el servicio o entregó los medicamentos, sino de hacer radicar el daño en la diferencia entre la suma pagada por la EPS y el dinero entregado a quienes efectivamente realizaron la prestación, pues, emerge elemental, si COOMEVA hubiese acudido directamente a estos, esa sería la suma ahorrada. […] […] en lo que toca con la segunda de las modalidades de apropiación expuesta –sobrecostos, pagos injustificados, etc.- es factible advertir la presencia de otros actores directos, que con su acción u omisión propiciaron dichos pagos indebidos. […] Desde luego, ya está definido que los delitos contractuales no pueden despejarse en este caso, motivo por el cual, la atribución de responsabilidad penal no reposa en ese hecho escueto.

Sin embargo, como se anotó respecto del coprocesado CÉSPEDES IBARRA, en el caso de la intermediación entregada a Medicamentos de Occidente, entendido que la misma se aparta de las normas legales regulatorias de la prestación del servicio de salud, a más que generó evidente detrimento patrimonial, representado por el valor de la misma, sí se hace factible determinar, en su cariz objetivo, la tipicidad del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en el entendido que dentro de su labor los acusados tenían disponibilidad jurídica respecto del destino de los dineros y con su conformidad efectuaron una actividad trascendente en la distracción de estos.

A su turno, considerado que los procesados MANUEL HUMBERTO LEÓN y CARLOS ARTURO PARRA, en su calidad de Director Nacional de Salud y Jefe Nacional de Alto Costo de la EPS COOMEVA, respectivamente, desarrollaban funciones de verificación de atención y control de pagos, necesarias para que los dineros efectivamente se entregaran a Medicamentos de Occidente, no cabe duda de que su anuencia resultó significativa en el detrimento patrimonial que deriva, acode con lo referido por los auditores y lo consignado en los diferentes informes de Policía Judicial, de los pagos dobles, sobrecostos, pagos a fallecidos, consignaciones anticipadas, conciliación de glosas, etc. […] Posteriormente, adicionó: […] la línea que adopta la Corte en torno de la responsabilidad penal por el delito de peculado por apropiación, al interior de este tipo de entidades prestadoras de salud, se soporta en criterios eminentemente materiales, pues, la remisión a cualesquiera reglamentos o manual de funciones de la entidad, no permite abarcar el aspecto sustancial que gobierna el tema, entre otras razones, porque a más del criterio general de custodia y administración de dineros parafiscales, los procesados en mención ocupan altos cargos dentro de la EPS, con absoluto deber de sujeción respecto del destino y uso de los recursos en cuestión, acorde con el objeto de la entidad, además del deber específico que surge de su labor de supervisión de la efectiva prestación del servicio de salud y la posibilidad de glosar o negar el pago al contratista, en los casos en los cuales este se registre inadecuado, inexistente, indemostrado o exagerado en su costo. […] Respecto a la atribución penal de los tres socios de Medicamentos de Occidente, sostuvo: [….] ya la Sala, al inicio de este ítem, definió su calidad de intervinientes.

Solo se agregará, acorde con lo estimado probado por los falladores, que su vinculación con el que se determinó acuerdo común de las directivas, encaminado a entregar la contratación a los socios de la COOPERATIVA COOMEVA, surge de que, apenas pocos meses antes de recibir los jugosos contratos, los propietarios de Medicamentos de Occidente se afiliaron a la misma, en sucesión cronológica que ata de forma inescindible uno y otros hechos.

Añadió: Definido, de manera general, el tipo de responsabilidad que cabe atribuir a los acusados, la Corte estima necesario, a fin de contextualizar la discusión probatoria planteada en algunos cargos por los demandantes, a cuya resolución apunta este apartado, resumir de forma sucinta los fundamentos en los cuales se basaron las instancias para determinar la responsabilidad penal de aquellos, en lo que corresponde al delito de peculado por apropiación en favor de terceros: 1.

El procesado LUREANO NOVOA, Gerente General de COOMEVA COOPERATIVA, se propuso favorecer a los asociados a esta, para lo cual asumió necesario entregarles contratos de prestación de servicios de salud, que se pagan con fondos parafiscales a cargo de la EPS COOMEVA. 2. Para ese efecto, se creó un equipo de trabajo liderado por MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO, a quien se asignó el cargo, recién creado, de Gerente Corporativo de Salud de COOMEVA COOPERATIVA, e integrado con MANUEL HUMBERTO LEÒN AVELLANEDA, Director Nacional de Salud de la EPS COOMEVA y CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, Jefe Nacional de Alto Costo de la EPS COOMEVA. 3.

En seguimiento de las directrices trazadas por el Gerente General de COOMEVA COOPERATIVA, la EPS COOMEVA pacta dos acuerdos con Medicamentos de Occidente, cuyos socios habían pasado a ser, a la vez, pocos meses antes, socios de COOMEVA COOPERATIVA: a) Contrato de prestación de servicios de salud, fechado el 1 de diciembre de 2003, entre Medicamentos de Occidente y COOMEVA EPS, en cuya calidad firma el Gerente, MANUEL CÉSPEDES, para la atención integral de pacientes de VIH SIDA; b) Carta-acuerdo, fechada el 1 de noviembre de 2004, firmada por Medicamentos de Occidente, con MELBA LUCÍA FLÓREZ TORO, para realizar cirugías represadas de implantación de prótesis de cadera y rodilla. 4.

Ambas negociaciones fueron realizadas a partir de la orden de MELBA LUCÍA FLÓREZ y el avenimiento de su equipo, en particular, CARLOS ARTURO PARRA y HUMBERTO LEÓN AVELLANEDA, contando también con la conformidad del Gerente de la EPS, JORGE HUMBERTO CÉSPEDES, quien firmó el primer contrato y cohonestó el efecto de la carta acuerdo. 5. En esas negociaciones, contrato y carta acuerdo, se pasó por alto que Medicamentos de Occidente no cumplía con los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993, y los artículos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 41 del Decreto 2309 de 2010, para actuar como contratista de servicios de Salud adquiridos por las EPS en aras de cubrir las necesidades básicas de sus afiliados, pues, a más de carecer de habilitación legal para actuar como IPS, no contaba con medios patrimoniales y logísticos que le permitieran atender a la población beneficiaria. 6.

En atención a estas limitaciones patrimoniales y logísticas, finalmente, Medicamentos de Occidente terminó realizando una indebida e ilegal intermediación que representó un enorme detrimento respecto de los recursos de la salud manejados por la EPS COOMEVA, pues, esta se hallaba en posibilidad de atender por sí misma las prestaciones contratadas -tanto que, finalmente, su red fue la utilizada para materializar la prestación de los servicios- o contratarlas con sus proveedores directos. 7. además del detrimento patrimonial inserto en la intermediación, se verificó -gracias a los informes técnicos de Policía Judicial y las auditorías internas y externas- que la prestación del servicio de salud por parte de Medicamentos de Occidente implicó recibir pagos con sobrecostos, doble facturación o respecto de gastos y prestaciones no adelantadas efectivamente -pacientes ya fallecidos, no registrados, que no pagaron sus cuotas de afiliación o fueron atendidos por otras IPS-, e incluso, respecto de cuentas glosadas. […] 8.

Debido a la dificultad de verificar por vía testimonial o técnica, a cuánto asciende el monto de la apropiación indebida de fondos destinados a la atención en salud, el pago de los perjuicios derivados del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, se limita al valor probado de la intermediación, esto es, lo que corresponde a las ganancias que por los acuerdos en cuestión obtuvo Medicamentos de Occidente, acorde con lo que sobre el particular definió el contador del CTI.

Seguidamente, entró a analizar los cargos que no habían sido resueltos y en lo concerniente a los socios de Medicamentos de Occidente Marina Concepción Carbonell Jimeno y Jairo Alonso Estarita Monroy, expuso: Los cargos 1, 2 y 3 de la demanda ya fueron cabalmente respondidos en apartados anteriores, al punto que se eliminó la posibilidad de condena por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

Algo similar sucede con la manifestación respecto a que los acusados nunca fueron servidores públicos, ni tenían la tarea de administrar fondos parafiscales. Apenas se agregará, sobre el último tema, que una vez aceptada dicha condición por parte de la EPS COOMEVA, la solución no pasa, como se plantea en el cargo tercero, por mutar el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, hacia el abuso de confianza calificado, pues, no se duda que la empresa contratante sí recaudaba, administraba y custodiaba recursos parafiscales que finalmente fueron objeto de distracción, sino en derivar responsabilidad penal de los socios de la entidad contratista, tal cual se anotó en otro apartado del fallo, en la modalidad de intervinientes.

El cargo cuarto, que se anuncia subsidiario en la demanda, será examinado cuando se adelante la redosificación de la pena aplicable a los procesados en mención, dado que se debe eliminar de la misma el referente a los ilícitos contractuales y ha de fijarse la sanción dentro del concepto de intervinientes. Esto, se advierte, porque nada más contiene la demanda presentada por el defensor, que permita realizar algún tipo de examen probatorio o de delimitación de participación efectiva, a fin de eliminar la responsabilidad penal despejada por las instancias.

Después, la Corte entró a verificar lo definido por las instancias, frente a la responsabilidad por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, y acorde con el tipo de responsabilidad penal que dedujo, en lo atinente con el monto de perjuicios, consideró: Como se anotó antes, se constituyó en lugar común de varios de los demandantes, el tópico referido a los supuestos yerros que comporta el estudio contable realizado por el perito al servicio de la Fiscalía, en reiteración de lo que también se alegó ante el juez de primer grado.

Previo a examinar la crítica puntual a la experticia, la Corte debe precisar el carácter autónomo, en términos probatorios, que se asigna a la definición de la tipicidad del delito, en contrastación con el monto de los daños. Esto, para significar que no es posible controvertir la materialidad del punible de peculado a partir de las omisiones o yerros que pueda contener un medio de prueba individual, para el caso, el informe contable, pues, con ello se desconoce que a la definición de la existencia del delito y el tope que permite la concreta adscripción típica, se llega por virtud de amplio y convergente acervo probatorio, no controvertido en las varias demandas de casación. La Sala no duda de que, en efecto, por ocasión de las muchas irregularidades insertas en la forma de acuerdo, la calidad del contratista y la ejecución de lo acordado, se distrajeron los dineros que en calidad de ingresos parafiscales ingresaron como pagos entregados por los afiliados a COOMEVA EPS, en cantidades ingentes que necesariamente engrosaron el patrimonio de los socios de Medicamentos de Occidente.

Ello, en primer lugar, derivó de la ilegal e innecesaria intermediación que parea el efecto realizó el contratista, pues, sin contar con medios económicos, logísticos y humanos necesarios para unas prestaciones que, acorde con el contenido mismo de los acuerdos, implicaban atención integral de pacientes de VIH sida –no solo el suministro de medicamentos- y la realización de cirugías de implantes de cadera y rodilla- no apenas, como se trató de hacer ver, la entrega de las prótesis-, recibió ingentes sumas de dinero y obtuvo cuantiosas ganancias.

Así, apenas como resumen de lo allegado, pues, tal cual se anotó, al respecto no se planteó una crítica concreta, distinta de la propia del informe contable, se cuenta, además de otros tantos informes que registran las irregularidades en facturación, cobros por prestaciones inexistentes, pagos dobles y sobrecostos -00888, del 21 de enero de 2008, 602417, del 24 de marzo de 2011, 592331, del 24 de junio de 2011, 641283, del 11 de noviembre de 2011-, con las declaraciones de quienes, al interior de las labores propias de la EPS o por virtud de auditorías realizadas a los contratos y su ejecución, detallan las muchas irregularidades.

Luego analizó los testimonios vertidos por José Julián Bonilla, Aura Nelly Vinueza, Diego Felipe Sandoval, Fernando Rada Barona, William González Camelo, declaración esta última respecto de la cual se destacó que: […] describió los hallazgos de su auditoría, que se resumen, respecto del contrato de VIH sida, en el cobro por pacientes fallecidos, desafiliados, repetidos, no atendidos o cuya atención correspondió a otra entidad.

Reporta ejemplos concretos de personas sin nombre o con cédulas diferentes, junto con sobrecostos –relata la manera en que poco a poco el prestador fue reduciendo el costo de la atención por cada paciente-Junto con ello, advirtió de sobrecostos en las cirugías de cadera y rodilla, pues, por paciente se cobraba, porcentualmente, el doble de lo que se facturaba por similares servicios en otros prestadores reconocidos, a saber el Centro de Ortopedia y Fracturas, y la Clínica Imbanaco.

Destaca, acerca de este tema, que en razón a la costumbre de la EPS de contratar directamente con las Clínicas en mención las cirugías articulares, dado que Medicamentos de Occidente subcontrataba con ellas el servicio del cual apenas fungía como intermediaria, sucedía que se le facturaba directamente el servicio a COOMEVA EPS, con lo cual, finalmente, pagaba dos veces por la misma prestación. Así mismo, verificó que las facturas no eran revisadas por un especialista médico, único que puede establecer su adecuación para glosarlas; que el trámite de las mismas no seguía el curso regular; que no existía base de datos de pacientes atendidos por VIH sida; que indistintamente se facturaba por paquete y por evento; que sin justificación se levantaron las glosas de 90 pacientes que se dijo no facturados en 2004, pese a que sí lo habían sido, lo que generó un doble pago por todos ellos; y, que se hizo un anticipo por la suma de $624.750.000, respecto de 724 pacientes que requerían retrovirales, como si se tratase de un contrato por capitación y pese a que aún no empezaba la vigencia de lo pactado. […] […] irregularidades fueron corroboradas en la auditoría externa adelantada por JAHV Mc GREGOR, cuyo director aseveró que, «en efecto, la llamada carta acuerdo es ilegal; que Medicamentos de Occidente operó como prohibido intermediario, a más que carecía de habilitación legal y capacidad para prestar los servicios contratados; que no existe comprobación de que las personas reportadas efectivamente fueran atendidas; y, que se verifican marcados sobrecostos en las prótesis. - De la valoración integral de los medios de convicción, adujo: La suma probatoria en cita, concordante, convergente y suficiente en sus efectos, demuestra que efectivamente se dilapidaron o entregaron sin soporte, a través de variados mecanismos, cuantiosos recursos, que suman miles de millones de pesos, si solo se tuviese en cuenta el costo de la ilegal intermediación. La tipicidad, entonces, del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, no puede ser objeto de cuestionamiento, pues, aun si se encontrasen errores de fondo en el informe contable, ello no desvirtúa la contundencia del amplio plexo probatorio referenciado en precedencia –ni tampoco se intentó de manera seria en las demandas presentadas por los defensores de los acusados- y apenas tiene como efecto controvertir el monto de los perjuicios finalmente dispuestos por los falladores.

Frente al monto de los perjuicios, luego de referir a las consideraciones expuestas por los sentenciadores de instancia, señaló: Las críticas que sobre el tema específico de la fijación de los perjuicios –con efectos directo en el monto de la multa detallaron varios de los demandantes, estriban en varios aspectos fundamentales; (i) la supuesta falta de idoneidad del perito contable, dado que no contaba con conocimientos médicos;

(ii) la inexistencia de análisis comparativos sobre costos, con otros proveedores, en los cuales, además, se precisara la influencia de la fluctuación del dólar; (iii) la falta de consideración de aspectos importantes –gastos de funcionamiento, pagos de empleados, impuestos-, cuando se determinó el monto de las ganancias, las que, así mismo, reflejan una contradicción al interior del peritaje; y (iv) la inconsonancia entre lo determinado como daño por la Fiscalía y el monto fijado por los juzgadores, que incluyó un ítem relativo a lo pagado por los reemplazos articulares.

Para el efecto, consideró: […] la Corte debe comenzar por el último de los ítems citados en el párrafo precedente, pues, efectivamente asiste la razón a los defensores cuando critican el agregado que efectuaron las instancias ordinarias al monto que como perjuicios determinó la Fiscalía. En este sentido, es preciso detallar, tal cual partieron por hacerlo los falladores, que siempre fue imprecisa la delimitación concreta del monto de lo indebidamente apropiado en favor de terceros, como quiera que, si bien, fue posible determinar muchas irregularidades en la ejecución de los contratos, que en sí mismas representan segmentos del perjuicio, no se obtuvo prueba suficiente que permitiera identificar todos los vicios, ni sumar su costo efectivo.

Desde luego, debe advertir la Sala que la definición de un elemento interesante al proceso, cual sucede con el detrimento patrimonial propio del delito de peculado por apropiación, no obliga de específico medio suasorio, dígase la prueba pericial, en tanto, es factible que por vía testimonial o documental se obtenga el conocimiento requerido. […] Para el caso que se examina, fueron muchos los exámenes de auditoría e inspecciones adelantadas por el CTI, respaldados en documentos concretos, que se aportaron al expediente para definir algunos pagos indebidos, excesivos o carentes de soporte.

Sin embargo, la Fiscalía nunca adelantó una verdadera labor probatoria encaminada a aglutinar esa verdad atomizada, actuación compleja, pero posible, limitándose a afirmar, desde la acusación, que el monto, si bien, no estaba determinado en su totalidad, era determinable. Además, contando con la posibilidad de elaborar un estudio detallado, preciso y suficiente de los perjuicios, incluso con la solicitud o aporte de nuevos medios suasorios, decidió acudir, mejor, a uno de los informes presentados por el experto a su servicio y allí radicó, de manera parcial, el total de su pretensión de condena por los daños causados.

Cuando la Fiscalía decidió modificar, una vez practicadas las pruebas del juicio, el contenido de la acusación, presentó un escrito en el que, además de mutar la condición de intervinientes de tres de los acusados, hacia la de coautores, de forma expresa señaló que el monto de los perjuicios quedaba establecido en la suma de $3.411’367.363,84, que corresponde exclusivamente a las ganancias obtenidas por Medicamentos de Occidente.

Entiende la Corte que esta manifestación concreta de la Fiscalía, no podía ser superada por las instancias, en esa especie de decisión ultra petita en que las sentencias definieron la responsabilidad civil, pues, de un lado, se sorprendió a las partes con un agregado monetario del cual no pudieron estas defenderse o controvertir –recuérdese que la modificación de la calificación, en sede de la Ley 600 de 2000, busca proteger los principios de consonancia y congruencia, pero además, implica el respeto por los derechos de defensa y contradicción, al punto que, faculta de las partes pedir un nuevo espacio probatorio referido a la modificación-.

Asume la Sala, eso sí, que la modificación inserta en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, refiere, en principio, a que se presenten cargos más gravosos para el procesado, a partir de una nueva definición típica que lo afecte. En el caso concreto, existe una indisoluble relación entre la modificación y el monto de los perjuicios establecido en ese acto por el ente instructor, como quiera que, a partir de ese hecho específico delimitó el delito de peculado por apropiación dentro del inciso segundo del artículo 397 del C.P. Empero, sin mayores explicaciones y pese a advertir que se respetaría la definición que del monto de lo apropiado hizo la Fiscalía, los juzgadores de ambas instancias desbordaron ese marco fáctico concreto –inescindible, cabe destacar, en la conducta punible de peculado por apropiación-, para agregar la suma de $905.779.436, de lo cual concluyeron que el perjuicio ascendía a $4.317’146.799.84.”.

Evidente la incongruencia con el monto que fijó la Fiscalía, cuando menos era de esperar que el A quo detallara la razón para realizar el incremento descrito. […] Continuó, más adelante: […]también asiste razón a los demandantes cuando cuestionan los montos que, en calidad de sobrecostos por el valor de las prótesis, fijó de manera concreta el investigador, en tanto, lo suyo no correspondió a un verdadero peritaje, sino que se limitó a confrontar el valor que por la atención integral de cada paciente cobraban las IPS reconocidas –Clínica Imbanaco Y Centro de Fracturas y Ortopedia-, frente asimilar costo establecido por Medicamentos de Occidente, para de allí derivar la diferencia meramente matemática.

No duda la Sala, vista esa diferencia sustancial –casi el doble del precio, en porcentaje-, que en razón a las muchas irregularidades delictivas insertas en la selección de los contratistas y la ejecución de los acuerdos examinados, efectivamente se presentaron sobrecostos. Pero, como se trataba de demostrar, con criterios de certeza, cuál específicamente fue el monto de la ilegal apropiación, al investigador no le bastaba con la diferencia matemática en cita, si antes no había conseguido los insumos esenciales, esto es, la definición de las circunstancias precisas que gobernaron la atención quirúrgica –como prestación integral consignada en la Carta Acuerdo- y, en particular, el tipo de prótesis entregada y su valor.

Si la defensa advirtió siempre, como hipótesis que respalda su teoría del caso, que las prótesis adquiridas por Medicamentos de Occidente eran de mejor calidad –incluso se dijo que fueron importadas- y ello justifica los mayores costos, cuando menos, al investigador y la Fiscalía les cabía verificar qué elementos fueron los utilizados y cuál era la diferencia de precio con los entregados por los prestadores reconocidos en la zona.

En suma, por razones procesales y probatorias, la Corte debe eliminar del monto de perjuicios dispuesto por las instancias –con incidencia también en la pena de multa-, la suma de $905.779.436. Sigue vigente, así, como monto del perjuicio, el que fuera fijado por la Fiscalía en la modificación de la acusación, esto es, $3.411’367.363, 84, que corresponden a las ganancias o beneficio económico que obtuvo Medicamentos de Occidente por su labor de mero intermediario.

Sobre el particular, entiende la Corte que, en estricto sentido, la fijación de este monto no representa un verdadero peritaje, ni deriva de cualesquiera evaluaciones técnicas al alcance solo de versados en la profesión contable. Con la sola verificación documental de lo consignado por la empresa contratista como dinero percibido por el contrato de VIH sida, a lo cual se restó el costo generado por el pago de los servicios prestados, se determinó el beneficio concreto de la intermediación, hasta considerar que ese monto debe asimilarse, por sí mismo y sin necesaria remisión a las irregularidades en atenciones, sobrecostos y pagos, como parte de la indebida apropiación, pues, se estima que corresponde al exceso de lo que debería haberse pagado si la contratación hubiese operado con el directo prestador de los servicios.

Esa consideración, que corresponde a un criterio jurídico y no contable, resalta la Sala, no puede pedirse - como intenta uno de los defensores para demeritar el trabajo del investigador- que haga parte de las conclusiones del informe o de cualesquiera conocimientos profesionales ajenos al derecho. Por ello, no encuentra la Sala ningún vacío o irregularidad en lo expuesto por el investigador, a pregunta de la defensa, respecto a que la conclusión en torno de las ganancias reportadas en los contratos y su asunción como monto del perjuicio, correspondió al Fiscal del caso y no a él, así incurriera en el error de relacionar esa opinión en su informe.

En este caso, al investigador apenas le correspondía reportar un hecho objetivo –cuál fue la ganancia que obtuvo Medicamentos de Occidente en la ejecución de los acuerdos, producto de restar a los ingresos, los costos-, sin ninguna consideración a su contenido delictuoso o los efectos respecto del daño causado, dado que estos aspectos penales solo surgen a partir de consideraciones jurídicas, necesariamente enlazadas con la conducta y sus efectos. […] Para el caso concreto, lo argumentó el Fiscal y ello fue prohijado por los falladores de instancia ordinaria, si de Medicamentos de Occidente se pregona haber pactado una intermediación prohibida por la ley, las ganancias de ello se deben reputar apropiación ilícita, por la elemental consideración que, de haberse prestado la atención en salud por el operador directo, el valor de la misma decrecería, precisamente, en esa cifra.

El criterio lógico jurídico que subyace a la conclusión se ofrece irrebatible, razón por la cual, la sola determinación, no controvertida, de que, en efecto, la diferencia entre lo recibido como pago y lo entregado al directo prestador del servicio, representa el objetivo detrimento patrimonial, sumado como ganancia para Medicamentos de Occidente, no puede controvertirse a partir de simples especulaciones, como las que registran los defensores en sus alegaciones, soportadas en supuestos gastos de funcionamiento u operativos, pagos de servicios públicos o impuestos.

Como se dijo, el investigador solo detalló un hecho registrado documentalmente y en sí mismo neutro –el monto de las ganancias-, al cual se le ha dado, acorde con lo ocurrido, un efecto jurídico específico, que de ninguna manera puede controvertirse a partir de las críticas planteadas respecto de un dictamen pericial que en estricto sentido no lo es.

Por ello, si los recurrentes buscan desvirtuar el criterio que gobierna la tesis de apropiación, no asoma pertinente significar que las ganancias deben asumirse reducidas por cualesquiera factores externos –menos, si los mismos se ofrecen dentro de un concepto eminentemente abstracto que jamás detalla por qué se reputan existentes, cuál es su monto, por qué no se deben entender incluidos dentro de los costos reportados por la empresa y cómo afectan dichos beneficios económicos- que no inciden en la esencia misma del concepto.

Después de traer a colación un parte de la sentencia CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 53479, refirió que uno de los defensores adujo que el investigador ofreció dos cifras diferentes en torno de lo que se reporta como ganancias derivadas de los acuerdos examinados y a dicho efecto manifestó: Respecto de lo primero, la Corte destaca que ello fue objeto de similar debate, planteado en la apelación del fallo de primer grado, y el Tribunal le entregó adecuada respuesta, que ahora ignora el recurrente.

De la revisión del informe contable FGN.DNCTI.DISIN.GC No. 41313 – 827291 de 21 de noviembre de 2013, se advierte que no hay ninguna contradicción, dado que cada uno de los valores corresponde a conceptos diferentes, dado que el perito contador hace referencia a ingresos y costos respecto al contrato de atención a pacientes VIH SIDA, haciendo una diferencia entre estos dos rubros (ingresos -costos), para un total de $3.411.367.363.84 a favor de Medicamentos de Occidente, que se repite es la utilidad o ganancia obtenida ilegalmente en virtud de esta contratación. Y el valor de $2.176.159.000.oo, de acuerdo a lo resaltado por el señor perito corresponde a las utilidades generadas por la Sociedad Medicamentos de Occidente durante todo el periodo que estuvieron vigentes los contratos con Coomeva EPS, que son reflejados en los estados de resultados finales de la empresa, que varían dependiendo de ciertos factores contables de la empresa.

Aseveró: Algo similar ocurre con la manifestación referida al presunto desfase temporal en que pudo incurrir el investigador, que solo surge consecuencia del examen sesgado realizado por el recurrente, en tanto, el funcionario claramente explicó que esa diferencia entre ingresos y costos, la radicó específicamente en lo que corresponde al contrato de servicios integrales para pacientes que padecen VIH sida, en el periodo que se registra partir de su vigencia, esto es, desde el año 2003.

De esta forma, sin lugar a confusión, se consigna en el informe presentado por el investigador: Teniendo en cuenta lo anterior los ingresos originados y contabilizados de los contratos de prestación de servicios de salud, para el manejo integral de afiliados con diagnostico VIH SIDA, con suministro de medicamentos a partir del 1 de diciembre del año 2003 fueron de $23.557.935.465.00 y los costos originados de estos contratos y los cuales se reflejan en su mayoría por órdenes de prestación de servicios con Nit 805.000.427 de COOMEVA EPS S.A. por valor de $20.146.5665.101.16, da como resultado una diferencia entre los ingresos y los costos de $ 3.411.367.363.84.

De conformidad con lo anotado, no encuentra la Sala ningún yerro trascendente en la información presentada por el investigador judicial, respecto de la diferencia entre gastos y costos, ni en la decisión judicial de estimar estos, en el caso de la intermediación contractual, como perjuicios objetivos, razón por la cual se mantendrá la suma de $ 3.411’387.363, 84, como el valor que a título de perjuicios deben pagar los acusados.

En igual cifra se determina el valor de la multa Por último, sobre la dosificación de la pena, adujo: El defensor de los socios de Medicamentos de Occidente, con clara incidencia respecto de todos los acusados, sostuvo en uno de los cargos de su demanda, que la determinación de la pena desbordó los alcances del artículo 61 del C.P. y deriva, por ello ilegal, dado que tuvo en cuenta un factor extraño, el concurso de delitos, y se basó en la gravedad connatural a este tipo de conductas punibles.

Agregó, que no se tuvo en consideración la carencia de antecedentes penales de los acusados. […] […] como la Sala atemperó la forma de intervención penal de MARINA CONCEPCIÓN CARBONELLJ JIMENO, EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA y JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY, a la condición de intervinientes en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, se obliga realizar la correspondiente dosificación punitiva que consulte esa variación. […] En respeto de las razones que gobernaron el incremento dispuesto por la primera instancia, ya examinadas, la Sala realiza una simple operación aritmética para advertir que, si por un mínimo de 72 meses, se realizó un incremento de 10 meses, que equivale al13.8 %, este porcentaje, radicado en 54 meses, corresponde a 7 meses y 13 días, hasta derivar en pena última, de 61 meses y 13 días de prisión. Este mismo lapso opera para la inhabilitación en derechos y funciones públicas.

De igual manera, como la multa para el autor o determinador equivale al valor de lo apropiado, ello debe reducirse en una cuarta parte, de lo cual se sigue que la sanción pecuniaria asciende a $2.558.525.522,88. Respecto al sustituto de la suspensión de la ejecución de la pena, negó el beneficio de prisión domiciliaria. De ahí que, la Sala de Casación Penal resolvió casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 28 de septiembre de 2021, confirmatoria de la expedida el 17 de julio de 2020, por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad, para, entre otras determinaciones: i) revocar la condena y, en su lugar, a todos los sentenciados, entre ellos, a Marina Concepción Carbonell Jimeno, y a Jairo Alonso Estarita Monroy, de los cargos que por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, que elevó en su contra la Fiscalía General de la Nación; ii) modificar de autores « a INTERVINIENTES, la calidad en la que responden MARINA CONCEPCIÓN CARBONELL JIMENO, EDGAR ANTONIO RICARDO GARCÍA y JAIRO ALONSO ESTARITA MONROY, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros» y, como consecuencia, les impuso a estos, una « pena de SESENTA Y UN (61) MESES Y TRECE (13) DÍAS DE PRISIÓN, multa en cuantía de $2.558.525.522,88, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar lapso».

Confirmó en lo demás. En este orden, considera esta Sala de la Corte que la decisión censurada está arraigada en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedeció a la labor hermenéutica propia del juez, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que, en este caso, tal y como se precisó con anterioridad, no acontecen.

Debe enfatizarse que resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en discrepancias de criterio debido a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que hicieron los jueces instituidos para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. Al respecto, esta Sala de la Corte en sentencia STL321-2022, expuso lo siguiente: En efecto, en lo que se refiere a la actividad evaluativa de los medios de instrucción, según las consideraciones expuestas líneas atrás, se pudo verificar que el juzgador de segunda instancia cumplió con su deber legal de justificar sus conclusiones con base en el convencimiento que formó a partir de tales elementos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso, de ahí que en el asunto no se habilite la interferencia en sede constitucional, más, cuando se tiene claro que el mecanismo excepcional al que ahora acude la reclamante sólo está llamado a prosperar si «se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión».

La circunstancia de que la parte aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para resolver el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Ahora bien, respecto a los reproches formulados relacionados con i) la falta de determinación de la cuantía del supuesto detrimento patrimonial de los recursos parafiscales provenientes del SGSSS; ii) la falta de aplicación del principio de favorabilidad; iii) la falta de aportación por parte de la Fiscalía de la experticia contable de la cuanta en al que se consignaron los fondos parafiscales; iv) la desestimación del informe contable allegado por la defensa; y v) las falencias de la experticia allegada por la Fiscalía, realizada por uno de los profesionales investigador IV, y su indebida valoración, es menester señalar que incumplen el presupuesto de subsidiariedad en la medida en que dichos aspectos no fueron planteados en el recurso de casación presentado por el defensor de los aquí accionantes, pues los cuatro cargos formulados giraron en torno a alegar: 1) la prescripción de la acción penal en lo que atañía a los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, y a desvirtuar la calidad de empleados públicos que les otorgaron los jueces de instancia, y la naturaleza de la contratación estatal; 2) de manera subsidiaria al anterior, plantearon que Medicamentos de Occidente no administraba recursos parafiscales, pues, se limitaba a prestar un servicio, a cambio de un pago en dinero independientemente, la naturaleza de los contratos suscritos, que operó la prescripción de la acción en la fase de la instrucción y que se adecuara la conducta a la de intervinientes; 3) la materialidad de errores de hecho por falso juicio de existencia e identidad en lo concerniente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales endilgados a la empresa Medicamentos de Occidente, la imposibilidad de aplicar reglas estatales a contratos por esencia privados, a la legalidad del objeto de los contratos suscritos, que en caso de ser considerados como empleados públicos el delito «pasible» de ocurrir no era el peculado por apropiación sino el de abuso de confianza calificado, el cual por demás ya se encontraba prescrito, y la falta de valoración de las pruebas presentadas por la defensa que confirmaron la naturaleza privada de los contratos; y 4) como subsidiario del anterior, la interpretación errónea del inciso tercero del artículo 61 del C.P., lo que llevó a aplicar a una pena superior a la que les correspondía por el delito de peculado por apropiación que, además, influyó en el incremento por los delitos concursados.

Al respecto, recuérdese que esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional a fin de reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se revocara el fallo impugnado, para en su lugar negar el amparo invocado, por las razones en precedencia expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR el amparo invocado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR No firma por ausencia justificada MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO SCLAJPT-12 V.00 46 SCLAJPT-12 V.00