CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69617 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL16013-2016 Radicación n.° 69617 Acta 41 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA contra la providencia proferida por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 9 de septiembre de 2016, dentro de la acción de tutela instaurada por FRAIBEL DIOMEDES CÁRDENAS GIL contra la ARMADA NACIONAL, trámite al cual se vinculó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y al BATALLÓN DE INFANTERÍA DE MARINA No. 2.

I.

ANTECEDENTES Fraibel Diomedes Cárdenas instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso administrativo. Como sustento de su queja señala que desde el 16 de septiembre de 2015 se encuentra prestando servicio militar como infante de marina regular. Aduce que al momento de su incorporación le preguntaron si era bachiller, a lo que respondió de forma afirmativa, y le informaron de las bondades de pertenecer a la Armada Nacional, para lo cual le solicitaron que suscribiera una documentación, la que no le dejaron verificar.

Relata que en la entidad le manifestaron que debe cumplir con 18 meses de servicio, toda vez que al renunciar, al momento de la incorporación, a prestar el servicio militar como bachiller, su inscripción se hizo como infante de marina regular. Por lo anterior, reclama el amparo de su derecho fundamental invocado y, como consecuencia de ello, se ordene a la Armada Nacional que una vez cumpla con los doce meses de servicio militar, autorice su egreso de la institución y proceda con la expedición de la libreta militar como reservista de primera clase.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con auto del 31 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela, y ordenó el traslado a la involucrada para que ejerciera su derecho a la defensa, trámite al cual vinculó a la Nación –Ministerio de Defensa Nacional y al Batallón de Infantería de Marina No. 2 Buenaventura.

La apoderada del Presidente de la República y de la Nación -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República adujo que se presentaba una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de la lectura del escrito de acción no se deprende queja alguna frente a la Presidencia de la República, por lo que solicitó su desvinculación. Agregó que en los eventos en los cuales se encuentra involucrado un ministerio, la representación la ejerce el respectivo ministro, por lo que el presidente de la república no puede comparecer bajo tal condición, como equivocadamente se hizo.

La Dirección de Incorporación Naval de la Armada Nacional expuso que la entidad siempre ha sido respetuosa de los derechos de los infantes de marina, al punto que al momento de la incorporación les informa de manera clara y precisa que en esta el servicio militar tiene una duración de 18 meses, condición que expresamente fue aceptada por el quejoso.

Explicó que la entidad no puede negar el ingreso a prestar el servicio militar a las personas que son bachilleres; y que el actor acudió a las vías judiciales sin agotar el conducto regular, toda vez que debió formular la petición a la institución, a efectos de que esta analizara la situación planteada. Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2016 el juez colegiado concedió el amparo al derecho al debido proceso administrativo, por lo que ordenó «a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en cabeza del presidente JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, el Ministro LUIS CARLOS VILLEGAS ECHEVERRI respectivamente, a la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, AL BATALLÓN DE INFANTERÍA DE MARINA No. 2 BUENAVENTURA VALLE en cabeza del Almirante LEONARDO SANTAMARÍA GAITÁN y la Teniente LUZ MEJÍA, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia (art. 23, Decreto 1591/91), proceda adelantar los respectivos procesos administrativos a fin de que se modifique la modalidad en que fue reclutado al servicio militar el accionante FRAIBEL DIOMEDES CÁRDENAS GIL, esto es de infante de marina regular a bachiller, así como su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar una vez cumplidos con los requisitos exigidos por la ley».

Para soportar su decisión esgrimió que la accionada no podía desconocer el derecho al retracto ejercido por el quejoso, quien, al incoar la acción de amparo, concretó su voluntad de prestar el servicio militar como bachiller. IMPUGNACIÓN        Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del Presidente de la República y de la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la impugnó. Como razones de su disenso esgrimió que la definición de asuntos relacionados con la prestación del servicio militar no corresponde al presidente de la república, por lo que se presenta una falta de legitimación por pasiva.

Remarcó que es el ministro o director, según el caso, es quien ejerce la representación del ministerio o departamento administrativo, por lo que no existe razón legal alguna para su comparecencia al trámite y, menos aún, imponer obligación a su cargo. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en lo que respecta a la alzada, es preciso advertir que ésta fue propuesta únicamente por la apoderada del Presidente de la República y de la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la cual se fundamenta en la presunta falta de legitimación por pasiva para dar cumplimiento a lo ordenado en primer nivel.

En consecuencia, esta Corporación entrará a estudiar la impugnación de la accionada en lo referente a dicho punto y no volverá sobre cualquier otro asunto debatido en el fallo confutado. En el presente evento, de los hechos aducidos en el escrito de tutela, en conjunto con lo pretendido, resulta incontrastable que la acción de amparo fue promovida en forma clara y precisa contra la Armada Nacional de Colombia, sin embargo, al momento de la admisión del amparo, el juez de primer grado estimó que debía vincularse al trámite a la «NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en cabeza del Presidente JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, el Ministro LUIS CARLOS VILLEGAS ECHEVERRI respectivamente, al BATALLON DE INFANTERIA DE MARINA No. 2 BUENAVENTURA VALLE a cargo de la Teniendo LUZ MEJIA».

Sobre tal proceder, en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción, quien tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas que en un momento determinado pudieran ver afectados sus derechos con la acción propuesta y el fallo que se profiera dentro de la misma.

Precisamente el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», y de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992, para tales efectos, es parte « la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991», normatividad de la que se colige la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir en ella y que, no sólo se limita a la parte accionada, sino a todo aquél que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.

De conformidad con lo anterior, es claro que el juez constitucional de primera instancia se encuentra facultado para vincular al trámite a aquellas personas que tengan relación con los hechos que motivaron la petición de amparo y, por tanto, puedan verse afectadas con las resultas del proceso constitucional. Así las cosas, resulta evidente que la actuación que reprochó el accionante, que constituye el núcleo esencial de la querella constitucional formulada, consistió en que pese a que ostenta la condición de bachiller, fue incorporado a la Armada Nacional como infante de marina regular, por lo que reclamó, en atención a que ya cumplió el tiempo mínimo exigido por la ley, su desacuartelamiento y la expedición de la libreta militar.

Bajo tal derrotero, en principio, no luce desacertada o desbordada la vinculación al trámite del Ministerio de Defensa, sin embargo, no existe razón alguna para estimar que la representación de tal cartera recae en el Presidente de la República, pues, conforme al artículo 208 Superior, lo son los ministros y los directores de departamentos administrativos los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Incluso, el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 en este puntual aspecto indica: Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

(…) Conforme a la disposición transcrita es claro que resulta procedente la desvinculación reclamada en el escrito de alzada, por carecer de competencia legal para resolver lo peticionado por el accionante, al no ser el Presidente de la República el representante del Ministerio de Defensa Nacional. En dicho sentido, mal podría impartírsele la orden al impugnante de adelantar los respectivos procesos administrativos en los términos establecidos en el fallo de primera instancia, pues como quedó visto tal encargo es propio de quien cumple funciones con el desacuartelamento y la expedición de la libreta militar, esto es, la Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional, la Dirección de Incorporación Naval y al Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional.

Suficientes resultan entonces los anteriores razonamientos para concluir en la modificatoria de la decisión impugnada, en cuanto a la orden impartida al Presidente de la República. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo del fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 9 de septiembre de 2016, en el sentido de excluir de la orden de tutela al Presidente de la República. En lo demás se  CONFIRMA.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 6