Radicación n.° 69423 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL16008-2016 Radicación n.° 69423 Acta 41 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ÁLVARO ROLANDO LARA ZAMBRANO por conducto de apoderado, contra la sentencia proferida por LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE ESTA CORPORACIÓN, el 14 de septiembre de 2016, dentro de la acción de tutela que el recurrente interpuso contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, con ocasión del juicio que se adelantó en su contra, en el que fue condenado por “ abuso de función pública ”.

I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción acudió al juez constitucional, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al principio “ de congruencia ”, presuntamente vulnerados por la accionada. Para sustentar su queja, relató que laboró en la Fiscalía General de la Nación, siendo su último cargo el “ Director de Fiscalías de Pasto – Nariñó ”; que en el desarrollo de sus funciones, fue denunciado por la supuesta comisión de los delitos de « PREVARICATO POR ACCIÓN Y ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO »; que la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, le imputó dichos punibles; que el proceso fue adelantado en única instancia, ante la Sala de Casación Penal; que rituado el trámite pertinente, el 22 de junio de 2016, fue absuelto de esas conductas y sancionado a 16 meses de prisión por “ abuso de función pública ”.

Arguyó, que requirió la nulidad de esa determinación, respecto a la “ condena por el delito de abuso de función pública ”, por cuanto, el mismo no le fue imputado por el ente instructor; sin embargo, su solicitud fue negada; y que sus prerrogativas superiores invocadas fueron vulneradas pues no tuvo la oportunidad de controvertir el punible por el cual se le atribuyó responsabilidad.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de septiembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó las notificaciones de rigor y reconoció personería. Dentro del término del traslado, la Sala de Casación Penal, por conducto de uno de sus Magistrados, en relación con las denuncias planteadas por el actor, referentes a la vulneración de sus derechos de defensa y debido proceso, así como al desconocimiento del principio de congruencia que rige las actuaciones penales, en tanto la Fiscalía lo acusó por los delitos de “ prevaricato por acción ” y “ abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto ” y en el proceso de única instancia adelantado por esta Corporación, se emitió condena en su contra, como autor de la conducta punible de “ abuso de función pública ”, explicó detalladamente, que contrario a lo estimado por el actor, la Sala no quebrantó sus derechos fundamentales, por el contrario, luego de surtido el debate probatorio, se ocupó del estudio de las características dogmáticas del injusto de abuso de función pública, resaltando sus diferencias con el punible de prevaricato por acción, concluyendo que la adecuación típica pertinente para el caso era la definida en el canon 428 del Código Penal que estructura el delito de “ abuso de función pública ”.

Que tal como se indicó en el fallo objeto de reproche, dicha variación respetó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia en todos sus aspectos; que de ninguna forma se alteró el núcleo fáctico de la acusación, ni se desmejoró la situación del procesado ya que la sanción prevista para el delito por el cual se le sancionó, es de menor gravedad respecto de 1a señalada para el punible de prevaricato por acción. Aclaró, que en cuanto a la identidad jurídica, la Sala no desechó de la pacífica línea jurisprudencial, que permite al juez apartarse del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y emitir sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete su núcleo fáctico y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, en cuanto a que la condena sea por un delito de menor entidad.

A renglón seguido, trajo a colación, el pronunciamiento vertido en la sentencia CSJ SP, 8 Jun 2011, Rad. 34022, en la que se precisó lo siguiente: En guarda de los principios de imparcialidad, contradicción y congruencia, al momento de emitirse sentencia, en primera o segunda instancia, e incluso en sede de casación, los respectivos funcionarios están insalvablemente condicionados por el extremo personal y fáctico expuesto en forma diáfana y precisa, detallada y circunstanciada, en el escrito de acusación, o con las correcciones, aclaraciones o adiciones puntualizadas en la audiencia de formulación, so pena de trasgredir el perentorio y expreso mandato contenido en la primera parte del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que “El acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”.

No ocurre lo mismo tratándose del aspecto jurídico o imputación jurídica actualizada en el acto complejo de acusación, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como efectivamente así lo ha planteado la jurisprudencia de esta Sala y lo reafirmó en las sentencias de 16 de marzo del año en curso (radicación No 32685, ya citada) y 4 de mayo siguiente (radicación N° 32370), debiéndose entonces comprender que ese extremo no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica referida por el ente acusador, sino que “por el contrario hace apertura en sus alcances hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación”.

Finalmente, agregó que en tales condiciones, esa Sala de Casación fue respetuosa de la línea jurisprudencial establecida sobre el tema, valorando de forma conjunta los medios de prueba obrantes en la actuación, razón por la cual no se aprecia la lesión de derechos fundamentales señalada por el accionante. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2016, negó la protección solicitada, tras considerar que la decisión censurada aparece suficientemente fundamentada por la querellada.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó con argumentos similares a los expuestos en su escrito inicial, e insistió en que al ser condenado por un delito distinto a los que le fueron imputados, se desconocieron principios muy importantes del debido proceso como fueron los establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-051/2016.

Respecto al memorial suscrito por el apoderado judicial del extremo impugnante, que milita a folios 3 y 4 del cuaderno de la Corte, mediante el cual solicita ser escuchado « en audiencia para expresar verbalmente las violaciones cometidas en contra de [su] defendido, al ser condenado por un delito por el cual no fue acusado y por lo tanto no tuvo defensa sobre el mismo (…) », esta Sala no accede a tal pedimento, por cuanto lo expuesto tanto en la demanda de tutela como en el escrito de impugnación, es suficiente para emitir sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicho mecanismo constitucional tiene un carácter excepcional, delimitado por la Constitución Política, de suerte que la resolución de asuntos de índole legal, o de meras discrepancias entre las partes respecto de una decisión judicial, no hacen parte de su órbita, es decir, escapa al ámbito propio de esta acción. En efecto, la tutela contra sentencia judicial está sujeta a casos concretos y excepcionales, en los que, por las actuaciones u omisiones de los jueces, se transgredan en forma evidente, derechos de rango superior.

Dicha eficacia de los derechos fundamentales debe estar en consonancia, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, con los principios rectores de nuestro estado social de derecho, como la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Además, tal como se ha reiterado en diversas oportunidades, sigue siendo valor fundamental para la Sala, que la tutela contra sentencias judiciales no puede ser medio ni pretexto para abolir la independencia del Juez, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política, sustituyendo al juez natural.

Frente al caso concreto, considera esta Corporación que, tal como lo señaló la Sala de Casación Civil, la protección reclamada resulta improcedente, dado que no se vislumbró o se configuró violación a los derechos fundamentales alegados por el impugnante. En efecto, la homóloga Penal en la decisión del 22 de junio de la presente anualidad, que por esta vía se censura, emitió condena por el punible de abuso de función pública, tras esbozar las siguientes consideraciones: Entre los aspectos diferenciadores de los punibles (…) puede señalarse que en el de abuso de función pública la ilegalidad está referida al desbordamiento de una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en tanto que en el prevaricato, el acto desplegado, que bien puede hacer parte de las funciones del servidor público, infringe manifiestamente el orden jurídico.

La anterior precisión adquiere importancia para el caso presente dado que para el momento de la realización de la acción atribuida al acusado, el ordenamiento jurídico no prohibía la reasignación de investigaciones penales al interior de la Fiscalía General de la Nación, por el contrario la autorizaba, siempre que se agotara el procedimiento instituido para ese fin y se dispusiera por el funcionario competente.

Entonces, admitida la reasignación de procesos al interior de la Fiscalía General de la Nación, la decisión del acusado se advierte ciertamente ilegal al desbordar la atribución funcional que le correspondía ejecutar exclusivamente al Fiscal General de la Nación, por lo que su conducta se adecua al injusto de abuso de función pública y no de prevaricato por acción. En efecto, el artículo 428 del C. P. define la conducta en los siguientes términos: “ Abuso de función pública.

El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.”[footnoteRef:1] [1: Punibilidad establecida con el incremento ordenado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] 2.1.7 Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta también la imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que se trató de un actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal.

En efecto, Álvaro Rolando Lara venía cumpliendo el cargo de Director Seccional de Fiscalías desde el 24 de septiembre de 2007 cuando tomó posesión en la ciudad de Mocoa (Putumayo) y luego trasladado en el mismo empleo a la ciudad de Pasto[footnoteRef:2], lo que revela que para el momento de los hechos, 27 de agosto de 2008, tenía una experiencia acumulada como Director Seccional de Fiscalías de 11 meses, práctica que le permitía conocer sus competencias, como también, advertir que dentro de ellas no se preveía la posibilidad de reasignar procesos al interior de la institución, asignada especialmente y de manera excluyente al Fiscal General de la Nación. [2: Así se demostró con la estipulación probatoria No. 1.] De igual forma comprendía que el abuso del cargo a través del ejercicio de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondían como servidor público constituía conducta punible, sancionada con pena de prisión, acorde al canon 428 del Código Penal, conocimiento proveniente de su condición de abogado y de la especialidad del cargo despeñado al interior de la Fiscalía General de la Nación, que implicaba una amplia comprensión del derecho penal.

No obstante ese discernimiento, Lara Zambrano decidió, de manera voluntaria, reasignar las investigaciones que adelantaba el Fiscal 20 Seccional de Pasto, habiendo abordado previamente al Fiscal para que se desprendiera voluntariamente de esas investigaciones, conforme lo expuso de manera detallada el testigo Carlos Julio Ramírez Layton. Ante la negativa del Fiscal, días después, Lara Zambrano emitió el acto administrativo ordenando la reasignación de las investigaciones al Fiscal 19 Seccional, actuar que reafirma el carácter voluntario y consciente del procesado, por lo que el argumento expuesto por el defensor en cuanto a la no acreditación del dolo carece de fuerza demostrativa.

La antijuridicidad de la conducta también emerge clara, se lesionó de manera grave el bien jurídico tutelado, se lesionó la administración pública, al afectarse principios reguladores de la función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad que gobiernan de igual forma la asignación y reasignación de las investigaciones al interior de la Fiscalía General de la Nación, en los que priman los criterios de objetividad, imparcialidad y moralidad, para lo cual se crearon sistemas automáticos o manuales que garantizan la distribución de los procesos aleatoriamente, descartándose así la asignación directa, subjetiva y parcializada No se trató entonces de un acto ajustado al ordenamiento jurídico como lo alega la defensa, sino una decisión totalmente contraria a él como ya se señaló. 2.1.8.

Ninguna duda emerge tampoco en torno al juicio de reproche propio de la culpabilidad que se reclama en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 9 y 12 del Código Penal, pues las condiciones personales y profesionales del acusado, así como los conocimientos inherentes a la función desempañada al interior del organismo de investigación le permitían comprender la ilicitud de su actuar y determinarse conforme a ese conocimiento, máxime cuando no se acreditó que hubiese mediado alguna circunstancia que se lo impidiera, bien por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o cualquier otra similar, razón por la cual le era exigible actuar de acuerdo con el orden legal en la medida que podía y debía hacerlo.

En síntesis, la conducta desplegada por el ex Director Seccional de Fiscalías al ordenar la reasignación de las investigaciones que adelantaba el Fiscal 20 Seccional contra el ex acalde de Tumaco y otras personas, se caracteriza por ser típica del delito de abuso de función pública, antijurídica por haber lesionado efectivamente el bien jurídico de la administración pública, sin que se advierta motivo alguno que justifique su actuar, y culpable, por lo que habrá de proferirse sentencia condenatoria conforme a lo establecido en el artículo 381 del C. de P. P., sin que sea de recibo la solicitud de absolución propuesta por la defensa ante el yerro cometido por la Fiscalía en la adecuación típica del comportamiento.

Adicionalmente se observa, en lo que tiene que ver con la solicitud de nulidad presentada por el defensor del actor al interior del proceso objeto de queja constitucional, la Sala accionada, mediante providencia AP4864-2016, dictada el 27 de julio de 2016, declaró improcedente dicha petición, « dado que el debate sobre la nulidad de la sentencia no fue previsto como uno de los temas a resolverse a través de incidente procesal y las oportunidades posteriores al fallo que para el efecto ofrece el estatuto general de procedimiento, no resultan compatibles con el proceso penal definido en la Ley 906 de 2004 ».

Tampoco encontró procedente la propuesta del actor para que la Corte anulara la sentencia de oficio, pues consideró, que tal proceder estaba expresamente prohibido por el inciso final del artículo 10º del C. P. P., al disponer que « el juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes; y en el mismo sentido, el Código General del Proceso permite que el mismo funcionario judicial decrete la nulidad de las actuaciones irregulares con trascendencia en cualquiera de las instancias, siempre que ello ocurra con anterioridad a la emisión de la sentencia ».

Seguidamente, tras referirse a la interpretación gramatical y lógica de la citada disposición, llegó a las siguientes conclusiones: i- las nulidades procesales se pueden decretar de oficio hasta antes de dictar sentencia, y ii- el juez no tiene la facultad de anular su propia sentencia. Esta última regla se muestra pertinente con la necesidad de salvaguardar valores constitucionales de especial trascendencia como son la cosa juzgada, la seguridad jurídica, y la prohibición de revocar o reformar las sentencias prevista en el artículo 285 del C.G.P. Ahora, siendo el proceso penal un sistema de partes, a ellas les asiste la potestad de activar estos medios de control procesal atendiendo los especiales intereses que representan, de ahí que el Legislador haya dispuesto que al juez le obliga corregir los actos irregulares siempre que no conlleven como sanción su anulación, salvo los casos de prueba ilícita como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C - 591 de 2005.

Pero hay algo más, el artículo 134 del C.G.P., que regula el trámite y la oportunidad que tienen las partes para proponer nulidades, no se extiende al juez, dado que el inciso primero establece que “Las nulidades podrán alegarse”, lo que permite inferir que esa atribución es de las partes y no del funcionario judicial. Esta misma conclusión se obtiene al analizar el inciso 2º del mismo artículo, que dispone que la nulidad “originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse (…)”.

(…) Con todo, de aceptarse que el incidente propuesto resulta viable y que el juez está autorizado para decretar oficiosamente la nulidad de sus propios fallos, la Sala no otea vulneración alguna de los derechos fundamentales del procesado que justifiquen la adopción de esta medida extrema, pues la sentencia cuestionada se adoptó con total acatamiento de la garantía de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, aspecto que fue ampliamente motivado en las consideraciones del fallo (folios 19 a 28), respetándose así la línea jurisprudencial que la Corte ha construido en torno a la posibilidad de emitir sentencia condenatoria por un delito de calificación jurídica diferente al señalado en el acto de la acusación, siempre y cuando se trate de la misma conducta y se profiera contra la misma persona acusada, es decir, respetándose las identidades personal y fácticas (delito del mismo género y de menor entidad) que caracterizan el principio de congruencia, línea de pensamiento que fue explicitada en la misma decisión. Asimismo, se garantizó el derecho a la defensa tanto material y técnica.

En efecto, el acusado y su defensor conocieron del escrito de acusación oportunamente, tuvieron la posibilidad de solicitar pruebas, participaron en el debate público a través de la presentación de alegato de apertura, confrontaron la prueba aducida y finalmente el apoderado presentó, sin limitación alguna, las alegaciones conclusivas que consideró pertinentes.

Precisamente, en los alegatos de clausura el defensor exteriorizó argumentos fácticos y jurídicos para demostrar que la conducta realizada por su asistido, consistente en reasignar manualmente las investigaciones que se adelantaban en contra del ex alcalde de Tumaco Nilo del Castillo Moreno, constituían delito de abuso de función pública y no de prevaricato por acción, pues reconocía que tal facultad era exclusiva del Fiscal General de la Nación, advirtiendo que a esa conclusión había llegado la Corte en decisión emitida en el proceso radicado 39279, cuestionando la calificación jurídica que al comportamiento había dado el órgano requirente.

De manera que habiéndose debatido durante el juicio oral la denominación jurídica que debía darse a la conducta atribuida al sentenciado, actuar indebido que incluso aceptó la defensa, no se explica la Corte cómo se afirme ahora que el acusado no estuvo en posibilidad de defenderse frente a esa tipicidad, pues se insiste, el debate fue propuesto por el mismo defensor incluso desde el alegato de apertura.

A partir de las constataciones verificadas en este asunto, se tiene, que con independencia de que se compartan o no las consideraciones esgrimidas por la autoridad accionada, lo cierto es que su decisión consulta las reglas mínimas de razonabilidad jurídica, y obran dentro de su órbita jurisdiccional y según el procedimiento establecido, lo que impide al juez de tutela interferir, invocando una mejor interpretación del asunto, sin que por lo expuesto se encuentren vulnerados los derechos fundamentales invocados; por el contrario advierte esta Sala, que la homóloga Penal, si bien emitió sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, lo cierto es que dicha modificación resultó favorable a los intereses del procesado por cuanto la condena fue por un delito de menor entidad, solicitado incluso por su abogado defensor en la oportunidad procesal correspondiente.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados, telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14