República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 63325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL15998-2015 Radicación no 63325 Acta no 41 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el Director General de Sanidad Militar, contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 13 de octubre de 2015, que concedió el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por CLAUDIA JOHANA MEZA BRITTON contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

I.

ANTECEDENTES La peticionaria interpuso la presente acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Para el efecto manifiesta que se encuentra afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar desde el 2 de enero de 2001, en calidad de beneficiaria de su cónyuge. Relata que en atención a que no estaba interesada en cambiar de E.P.S., y al resolver una consulta, la Dirección General de Sanidad Militar le informó que podía realizar los aportes al Fosyga.

Expone que el 15 de enero de 2014 se vinculó laboralmente con la empresa Chemonics International Inc. Sucursal Colombia, quien « ha venido efectuado los aportes en salud al FOSYGA», recibiendo la atención médica por parte de Sanidad Militar, la cual incluso le viene prestando tratamiento « desde el 21 de marzo de 2014, fecha en que padecí accidente de trabajo, y a razón de las múltiples secuelas que esto ha dejado en mí, se ha agravado mi diabetes y presento igualmente tratamiento con ortopedia y psiquiatría para manejo de dicho accidente».

Indica que el « 28 de septiembre de 2015, recibo una carta de notificación de desafiliación de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, en donde ratifican que no cuento con otra afiliación y que la empresa cotiza por la E.P.S. al FOSYGA», por lo que la entidad decidió «desafiliarme», lo cual afecta la continuidad del tratamiento que viene recibiendo.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, proceda a afiliarla nuevamente «en su condición de activa o aportante », de igual forma que continúe brindando el tratamiento que recibe como consecuencia del «accidente de trabajo sufrido el 21 de marzo de 2014».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de junio de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Director General de Sanidad Militar adujo que la actora, en virtud de lo establecido en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, es afiliada obligatoria al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, sin que sea posible su permanencia en un régimen de excepción, pues no se cumple con el presupuesto establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, modificado por Decreto 057 de 2015.

Explicó que tal situación fue puesta de presente mediante oficio No. 395841/MDN-CGFM-DGSM-STG-GAVD-1.10 del 21 de septiembre de 2015 a la representante legal de Chemonics International Inc. Sucursal Colombia. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 13 de octubre de 2015, concedió la protección procurada, por lo que ordenó a la accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, « active los servicios de salud a que tiene derecho».

Para ello se refirió de manera sucinta al régimen de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en particular a sus afiliados y beneficiarios. Con base en ello, y luego de transcribir el artículo 1º del Decreto 057 de 2015, indicó que la actora es beneficiaria del régimen especial, conclusión que soportó por ser ésta «cónyuge del señor Capitán MARIO ALEX HINESTROSA, tal como se deduce de la fotocopia del carné de servicios médicos obrante a folio 6 del plenario».

Situación que indicó no se veía afecta en razón al contrato laboral existente entre la quejosa y Chemonics International Inc. Sucursal Colombia, por cuanto la empleadora « ha venido efectuando la cotización respectiva a salud, ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA al tenor de lo estipulado en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1º del Decreto 057 de 2015 », cumpliendo además con ello con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 047 de 2000.

Así mismo explicó que con el proceder de la accionada se vulnera el derecho a la salud, pues se estaría avalando la suspensión abrupta del tratamiento médico que se le viene realizando. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el Director General de Sanidad Militar la impugnó. Adujo que procedió con la activación de la actora en el subsistema de salud de las fuerzas militares, sin embargo, precisó, que ello resulta contrario a las disposiciones que rigen la materia, toda vez que estas no permiten la afiliación de cotizantes ajenos a los previstos en los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, por lo que la cónyuge del cotizante debe permanecer obligatoriamente en el Régimen Contributivo, tal como lo prevé el artículo 14 Decreto 1703 de 2002.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado por la Constitución de 1991, para la protección de los derechos fundamentales de los asociados, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares. En lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).

También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social, es considerada un servicio público obligatorio, cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.

En el presente asunto la Dirección de Sanidad pretende que se revoque la sentencia de primer grado, para ello esgrime, básicamente, un argumento que en su sentir la libera de responsabilidad frente al atropello a los derechos fundamentales que denuncia Claudia Johana Meza Britton. Se escuda el impugnante, en que acorde a lo consagrado en Decreto 057 de 2015, el cual modificó el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, en conjunto con lo previsto en el Decreto 1795 de 2000, no es posible que la quejosa, dada la existencia de una relación de trabajo entre esta y Chemonics International Inc. Sucursal Colombia, continúe afiliada como beneficiaria de su cónyuge al régimen de excepción en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, aun cuando las cotizaciones obligatorias que surgen de dicha relación laboral se efectúen al Fosyga.

Por lo anterior reclama que la actora, conforme lo prevé el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, debe afiliarse al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud. A fin de dilucidar el asunto sometido a conocimiento de esta Sala de la Corte, debe indicarse que La Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 279 que el Sistema Integral de Seguridad Social, contenido en esa normativa, no se aplicaría a los miembros de la Fuerza Pública, ni de la Policía Nacional, por tratarse de un régimen especial que tiene algunas particularidades concretas.

Por su parte, el Decreto 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tiene por objeto, según dicha reglamentación, prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

De conformidad con los artículos 23 y 24 de la referida normatividad, los afiliados y beneficiarios de dicho régimen son:

ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. Numeral declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003. 4.

Los soldados voluntarios. 5. Numeral fue declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003. 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional. 7.

Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1.

Numeral declarado INEXEQUIBLE, mediante Sentencia C-479 del 10 de junio de 2003. 2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. (…)

PARAGRAFO 4 o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. Ahora bien, con el fin de evitar duplicidad de funciones, la pérdida o destinación indebida de recursos y atendiendo criterios de universalidad de la afiliación, el artículo 7º del Decreto 047 de 2000, norma bajo la cual fundó el juez constitucional su decisión, preveía que el afiliado al régimen de excepción y su grupo familiar, no pueden estar afiliados, simultáneamente, a una Entidad Promotora de Salud del régimen del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en dicho sentido dijo que «… De igual manera el grupo familiar deberá estar inscrito en uno sólo de los dos regímenes, pudiendo elegir el cónyuge cotizante que no pertenece al régimen de excepción afiliarse a éste y trasladar allí los recursos de su cotización…».

Tal disposición fue expresamente derogada por el Decreto 1703 de 2002, regulando el asunto en su artículo 14, el cual, a su vez, fue modificado por el artículo 1º del Decreto 057 de 2015, que reza: Modificase el artículo  14  del Decreto número 1703 de 2002, el cual quedará así: “Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.

Si el Régimen Especial o de Excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el Régimen Contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen especial o de excepción. Igualmente, si no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el evento en que un afiliado a alguno de los Regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una Entidad Promotora de Salud (EPS) del régimen contributivo o del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) deberá solicitar a la respectiva EPS la restitución de los recursos que por concepto de UPC se le hubiesen reconocido por dicho afiliado durante el tiempo de la multiafiliación. Si la multiafiliación se presentó con el régimen de salud de las fuerzas militares, la Policía Nacional o el Magisterio, del monto a restituir las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados al afiliado, incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo, hasta el valor del monto equivalente a las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación. Si el valor de los servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación, la EPS deberá restituir la diferencia correspondiente al Fosyga.

Si el valor de los servicios supera el valor de la UPC la EPS podrá cobrar el excedente directamente al operador del régimen de excepción correspondiente. Todo lo anterior, sin perjuicio que la obligación de pago de los servicios de salud prestados por las EPS durante el tiempo de multiafiliación siga a cargo de los regímenes de excepción. De conformidad con lo previsto en el artículo 1668 del Código Civil, el Fosyga se entiende subrogado en los derechos de las EPS para el cobro, frente a las entidades que operan los regímenes de excepción, por el valor de los servicios que fueron descontados del monto a restituir a dicho Fondo.

Para que el descuento del valor de los servicios prestados al afiliado sea procedente, las EPS deberán comprobar su reconocimiento y pago, así como anexar un documento en el que conste el acuerdo sobre las obligaciones de las entidades que operan los regímenes de excepción antes mencionados, suscrito por los representantes legales de la EPS y de la entidad que opera el régimen de excepción correspondiente, en los términos y condiciones que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social, lo cual deberá reflejarse en los estados financieros de las dos entidades.

Sí la multíafiliación se presentó con los demás regímenes exceptuados o especiales, las EPS deberán solicitar al operador del régimen al que pertenezca el usuario, la restitución del valor de los servicios que le haya prestado durante el tiempo de la multiafiliación, debiendo sufragarlos dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que se haya acreditado su reconocimiento y pago por parte de las EPS correspondiente, so pena de lageneración de intereses moratorias de conformidad con lo previsto en el artículo 4° del Decreto-ley 1281 de 2002.

Parágrafo 1°. Las entidades que operen los regímenes de excepción deberán gestionar los recursos necesarios para garantizar el pago de los servicios prestados por las EPS a los afiliados a tales regímenes, producto de los estados de multiafiliación. Parágrafo 2°. El Ministerio de Salud y Protección Social establecerá los términos y condiciones para que las EPS restituyan el valor de los recursos correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación (UPC) giradas durante el tiempo de multiafiliación, previo el descuento de que trata el presente artículo, cuando este fuere procedente, y podrá suscribir con ellas acuerdos de pago a fin de proteger la garantía de la continuidad en la prestación de los servicios de salud a sus afiliados”.

(Negrillas fuera de texto). Conforme al contenido y alcance de la norma transcrita, y bajo la cual la accionada soportó su decisión de inactivar de la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, aunque luce irrebatible que en esta se ofrece la posibilidad al cónyuge beneficiario del régimen de excepción continuar recibiendo los servicios del mismo a pesar de su vínculo laboral, bajo la condición de realizar los aportes directamente al Fosyga, ello se encuentra condicionado o limitado a que el régimen especial o de excepción contemple la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, pues, en caso que ello no sea posible, el cónyuge del cotizante deberá permanecer obligatoriamente en el Régimen Contributivo.

Esta última situación es la que a juicio de la Corte se presenta en el sub lite, toda vez que en forma clara y contundente el parágrafo 4º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 advierte que « no se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud ». El panorama anteriormente descrito muestra el desatino en que se incurrió en la decisión proferida por el juez constitucional de primera instancia, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, pues la actuación que se denuncia como violatoria de los derechos de la agenciada, tiene origen y soporte el cumplimiento de la normatividad aplicable al caso.

En este orden de ideas, no resulta arbitraria la decisión de la accionada, a más que la actora puede recibir los servicios médicos a que tiene derecho en la EPS de su predilección. Y es que llama la atención a la Sala que la decisión de primer grado se soportara, por una parte, en el artículo 7º del Decreto 047 de 2000, pese a que este fue derogado, y por otra, en aspectos que no eran objeto de discusión tales como: (i) que la accionante ha sido beneficiaria del régimen especial en salud, en su condición de cónyuge del Capitán Mario Alex Cabezas y, (ii) que la sociedad empleadora de la quejosa ha venido efectuado aportes al Fosyga.

Cuando lo que realmente se reclamaba era definir si la accionante, en razón a que tiene una relación laboral sobre la cual está obligada a cotizar, pierde la calidad de beneficiaria del régimen de excepción, situación que demandaba un análisis de las disposiciones aplicables, en particular lo preceptuado en el artículo 24, parágrafo 4º del Decreto 1795 de 2000, en concordancia con el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 y artículo 1º del Acuerdo 057 de 2015, y no su simple transcripción. No obstante lo expuesto, dadas las particularidades del presente asunto, toda vez que en el expediente se acreditó que Claudia Johana Meza Britton se encuentra recibiendo tratamiento médico, y a fin que el mismo no le sea interrumpido intempestivamente por la desvinculación del subsistema, resulta procedente el amparo tuitivo pero de manera transitoria, determinación que se apuntala en la obligación del Estado de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiere.

Por consiguiente, se modificará el fallo impugnado en el sentido de conceder el amparo como mecanismo transitorio, otorgándole, a partir de la notificación de la presente decisión, un término de un (1) mes a la actora a efectos de que adelante el trámite necesario para su afiliación al sistema de seguridad social en salud. Así mismo, se ordenará a la entidad accionada que mientras se obtiene la afiliación de la prenombrada a otro régimen, garantice la prestación integral de los servicios médicos.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la modificación de la sentencia objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 13 de octubre de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por la señora CLAUDIA JOHANA MEZA BRITTON contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, en el sentido de CONCEDER a la accionante el término de un mes a efecto de que adelante el trámite necesario para su afiliación al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.

SEGUNDO. ORDENAR a LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR que mientras se obtiene la afiliación al régimen contributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantice la prestación integral de los servicios médicos.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16