CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69691 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL15992-2016 Radicación n.° 69691 Acta 41 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por ANYELYS MILENA OCHOA ARIZAL contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA el 20 de septiembre de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MONTERÍA. I.
ANTECEDENTES La accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social. Manifestó la petente que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del acuerdo PSAA13-10072 de 27 de diciembre de 2013, creó unos juzgados de descongestión, entre ellos el Primero Penal del Circuito de Montaría, en el cual fue nombrada en el cargo de oficial mayor y/o sustanciador nominado, desde el 24 de febrero de 2014.
Adujo que el 24 de junio de 2015 se enteró de su estado de gravidez, calenda para la cual tenía 5.5 semanas de edad gestacional; y que el Consejo Superior de la Judicatura expidió el acuerdo No. PSAA 15-10363 de 30 de junio de 2015, en el que ordenó la supresión de diferentes juzgados, entre ellos el Primero Penal de Descongestión del Circuito de Montaría, en donde laboraba.
Agregó que toda vez que no tenía empleo y sin una posibilidad de reubicación, se afilió como independiente al sistema de seguridad social en salud, y efectuó los pagos correspondientes con lo recibido por concepto de prestaciones sociales. Finalmente indicó que si bien el juzgado donde laboraba era temporal, en la medida que fue creado en virtud de unas medidas de descongestión, como también que «no medio(sic) comunicación de la existencia de mi estado de embarazo al empleador », tales situaciones no impiden la salvaguarda de sus derechos.
Por lo anterior, solicitó al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, que se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue retirada hasta tres meses después del parto, junto con la devolución de las sumas que de forma directa canceló por concepto de aportes a seguridad social; la reliquidación de los valores percibidos por la licencia de maternidad; y los gastos de salud hasta que su hija tenga un año de edad.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 7 de septiembre de 2016, avocó el conocimiento y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Mediante providencia del 20 de septiembre de 2016, la Sala cognoscente denegó la protección procurada.
Consideró la colegiatura, luego de transcribir en extenso lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias SU-070 de 2003 y T-301 de 2009, que para la prosperidad de lo pretendido se debe cumplir con las siguientes condiciones: (i) que la desvinculación ocurra durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, (ii) que el motivo del retiro sea el estado de gravidez, (iii) que el empleador conozca el estado de embarazo, (iv) que no medie autorización por parte del Ministerio del Trabajo para la desvinculación y, (v) que la finalización del vínculo amenace el mínimo vital.
Con esos parámetros establecidos señaló que en el asunto estaba demostrado que el 24 de junio de 2015 la actora tuvo conocimiento de su estado de embarazo, el cual para ese momento era de 5.5 semanas, situación a partir de la cual coligió que «en la actualidad la accionante no es sujeto de especial protección, asimismo, no demostró la afectación al mínimo vital».
Agregó a su vez que « la desvinculación fue por la supresión del juzgado por parte del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que se tiene que las causas del contrato laboral desparecieron, además nótese que la accionante no le comunicó el estado de gravidez al empleador, para que éste procediera asumir las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, no obstante, tal como lo manifiesta en el libelo introductorio cotizó como independiente a la Seguridad Social, procediendo la Empresa Promotora de Salud, a reconocerle el pago de la licencia de maternidad».
Finalmente expuso que la actora tampoco cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que no era razonable la tardanza, más de un año, para acudir a la protección constitucional. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó. Adujo que el fallo de primer grado no se acompasa con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Cuestionó que se desconociera su condición de madre lactante, como también que se fundara en un presunto desconocimiento al principio de inmediatez, cuando la misma Corte Constitucional, de forma clara y contundente, señaló que el término razonable para acudir a la acción de amparo es hasta un año después de la fecha del parto, el cual cumplió. Agregó que si bien en su caso no es posible el reintegro, se deben aplicar las medidas sustitutivas, que es lo que efectivamente reclama, y precisó que se le adeuda la suma de $8.248.087, por mayor valor en la licencia de maternidad.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto objeto de examen, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la señora Anyelys Milena Ochoa Arizal está orientada a conseguir que se ordene a las autoridades accionadas el pago de los salarios causados, junto con las prestaciones correspondientes, desde el momento de su desvinculación hasta tres meses después del parto; se continúe con el pago de los aportes a la EPS hasta tanto su hijo cumpla un año de edad; se proceda con la devolución de las cotizaciones realizadas, como trabajadora independiente, al sistema de seguridad social; y el pago del mayor valor que en derecho le corresponde por licencia de maternidad.
Pues bien, a efectos de resolver las súplicas de la accionante, debe recordarse que nuestra Carta Constitucional en su artículo 43 establece que «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada…».
Tal disposición constitucional se debe armonizar con el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en periodo de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de discriminación por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo.
Dicho fuero, se ha considerado de manera general, se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i) provisionalidad, ii) propiedad, iii) libre nombramiento y remoción; no obstante, debe recalcarse, no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo.
Así en sentencia T-082 de 16 de febrero de 2012, la Corte Constitucional manifestó: Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (…).
Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral 31.- Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa. 32.- Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad. 33.- En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral.
Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante.
La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
De la providencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, consiste en el reintegro o renovación del contrato, sin embargo se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, « el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad».
Postura que fue reiterada en el fallo de unificación SU- 070 de 2013, donde la misma corporación expuso lo siguiente: Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;
(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia Ahora bien, en el asunto sometido a conocimiento de la Sala, de la manifestación de la peticionaria, de las pruebas por ella allegadas, y de las intervenciones de los accionados, se desprende que la actora fue nombrada como Sustanciado Nominado en el Juzgado Primero Penal de Descongestión del Circuito de Montería, despacho que fue creado a través del acuerdo PSAA13-10072; y que mediante acuerdo No. PSAA15-10363 promulgado el 30 de junio de 2015, se dio por terminadas algunas medidas de descongestión, entre ellas la atinente a dicho despacho judicial, lo que produjo la finalización en esa calenda de la relación laboral con la aquí peticionaria, quien para dicha fecha se encontraba en estado de embarazo, ello en razón a que su hija nació el 16 de febrero de 2016, tal como se encuentra acreditado con el registro civil de nacimiento Así las cosas, es indiscutible que la desvinculación de la accionante no fue el resultado de su condición y mucho menos de un acto arbitrario e injusto, sino consecuencia de no haber prorrogado la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la medida de descongestión de la cual formaba parte el Juzgado, y en el que se encontraba vinculada la accionante de manera transitoria, por tanto, se estima que al existir una causa objetiva y justificada no hay lugar a ordenar en favor de la demandante el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se desvinculó. Importa precisar, que si bien esta Sala ha manifestado que la anterior situación no es óbice paro otorgar como medida de protección el pago de los aportes al Sistema de Salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal.
Lo cierto es que en el presente asunto ello tampoco resulta viable puesto que claramente, como lo manifestó la peticionaria, contó con el disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad. Además de lo anterior, refiriéndose a la licencia de maternidad y a la protección del menor, en providencia STL4425-2016 esta Sala puntualizó: Adicionalmente, en los términos del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, durante ese período « habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones », tomando como base de cotización el valor de la licencia de maternidad, y en lo que atañe al « pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario corresponderían al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS », la cual descontará de la licencia el monto de cotización correspondiente.
De lo puntualizado, es evidente que la accionante y el niño que está por nacer tienen garantizado el servicio de salud durante todo el tiempo de gestación y las semanas de licencia de maternidad; además, recuérdese que una vez nacido el menor, queda inmediatamente afiliado como beneficiario (Artículos 62 Decreto 806 de 1998 y 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 218 de la Ley 1753 de 2015).
Con todo, la accionante tiene las vías comunes de defensa, si considera que se transgredieron sus derechos, concretamente la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo anterior es suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA el 20 de septiembre de 2016, dentro de la acción instaurada por ANYELYS MILENA OCHOA ARIZAL contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA y la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE MONTERÍA.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 7