PAGE Radicación n.° 86931 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL15931-2019 Radicación 86931 Acta 41 Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JUAN DAVID CORTÉS RAMOS contra la providencia de fecha 1° de octubre de 2019 proferida por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUZGADO VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo a todas las partes intervinientes en el proceso No. 2016-00807.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por las entidades accionadas. Señaló que presentó demanda de responsabilidad médica en contra de EPS Sanitas S.A. y Clínica Colsanitas S.A., que fueron llamados en garantía Mapfre Seguros y Juan Carlos Torres Prada Que la demanda le correspondió al Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá el cual en el trámite de la audiencia de que trata el artículo 372 del CGP decretó de oficio las siguientes pruebas, i) ordenó al Tribunal Seccional de Ética Odontológica que remitiera copia de la sentencia de 29 de octubre de 2013, en la que se sancionó al odontólogo Torres Prada «por incurrir en violación a la ética odontológica», y, ii) al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que « perite la historia clínica del [accionante] y determine la Lex artis odontológica aplicable al momento de los hechos, el actuar clínico y para clínico de los prestadores del servicio odontológico, la pertinencia del tratamiento quirúrgico y farmacológico».
Adujo que en la respuesta dada por el Tribunal Seccional de Ética Odontológica se evidenció que los magistrados que conocieron el proceso administrativo fueron « Werner Wittich Glauser, Fernando Pasada Sarmiento, Enrique García Monge, María Calderón Jiménez, Jaime Ocampo Palacio y Jorge Alfonso Casas Martínez», y en la del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se aportó el dictamen pericial de Jorge Alfonso Casas Martínez.
Indicó que el 18 de marzo de 2019, se celebró la audiencia «a fin de llevar a cabo la contradicción del dictamen pericial rendido por el médico [Casas Martínez]», el cual recusó por cuanto el citado «hacia parte de los magistrados del Consejo de ética y en la investigación del odontólogo Juan Carlos Torres Prada», y el Juez Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, «resolvió no tener probada la recusación».
Que en virtud de lo anterior interpuso recurso de reposición y apelación solicitando que se aceptara la recusación al perito; que el primero fue rechazado y el segundo fue inadmitido por auto de 17 de mayo de 2019, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que lo consideró improcedente, que interpuso reposición contra esta última decisión, el cual fue rechazado y que el 4 de julio de 2019, confirmó al resolver el de súplica que interpuso con el mismo propósito.
Manifestó que los juzgadores de instancia le vulneraron sus derechos fundamentales pues el despacho judicial realizó « una interpretación caprichosa e irracional del artículo 141 en sus numerales 2 y 12 del CGP, minimizando las pruebas existentes que demuestran sin temor a equivocación que el perito participó y conoció de los hechos que hoy suscitan dentro del proceso de responsabilidad en una instancia anterior».
Que al negar la recusación « realiza su análisis de manera prospectiva mencionado que el perito solo tuvo conocimiento del proceso por causa de la demanda de responsabilidad civil, […] minimizando la participación que tuvo como magistrado en el proceso de ética médica», además que «es evidente que la existencia de un perito nunca se materializa antes, puesto que no existe una instancia anterior, a una primera instancia. Lo anterior deja en evidencia que, en el análisis del juzgador, mezcla la aplicación que tiene la recusación para un juez y un perito»; que el Juez al mencionar que « el odontólogo Torres Prada no es demandado debido a que no se integró al contradictorio de manera directa sino fue llamado en garantía por la parte demandada y que en consecuencia el artículo141 del CGP solo le aplicaría a las partes del proceso de responsabilidad civil; al respecto debo señalar que si bien es cierto el odontólogo Torres Prada fue llamado por la parte demandada también lo es que fue vinculado al proceso […]».
Agregó que el Tribunal al no conocer de la recusación vulneró el debido proceso por cuanto «los autos proferidos solo se basaron en el “el recurso” o el medio procesal por el cual el Juez remitió el expediente». Por lo expuesto, solicitó que se revoquen los autos de 18 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado Veintisiete del Circuito de Bogotá y los emitidos por la Sala Civil del Tribunal de la misma ciudad, de 17 de mayo y 4 de julio de 2019, «que se recuse» al perito Jorge Alfonso Casas Martínez « teniendo en cuenta que se encuentra incurso en las causales 2 y 12 del artículo 141 del CGP», y como medida provisional se ordene al Juzgado en un término no mayor a 48 horas suspender la audiencia de que trata el artículo 373 del CGP, programada para el 16 de septiembre de 2019.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 23 de septiembre de 2019, la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a las autoridades accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción, vinculó a los intervinientes en el proceso No. 2016-00807, y negó la medida provisional. La Juez Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá indicó que «en el decurso de la audiencia se corrió traslado al perito para que este se pronunciara [y este expuso que] participó únicamente en la Sala Plena del Tribunal Seccional Ético […] en la actuación de descargos del disciplinable Juan Carlos Torres Prada»; además que ese despacho «profirió sentencia definitoria de la instancia el pasado 16 de septiembre de 2019, misma que fuera apelada por el apoderado demandante y se encuentra el proceso en el trámite de la concesión de la alzada».
El apoderado de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. «los derechos de los que busca amparo el tutelante, no le fueron vulnerados en forma alguna pues el perito como lo argumentó el juez de conocimiento no había tenido actuación alguna en el proceso hasta la designación del INML, para que rindiera la pericia solicitada y además, como perito no había actuado, como claro está en el proceso y en este asunto no fue demandado el odontólogo, se repite fue llamado en garantía como lo indicó el Juez, indicando la funcionaria que no había prueba alguna de haber rendido el perito concepto anterior por ende declaró no probada la recusación»; por lo que solicitó que no se accediera a las peticiones del actor.
La EPS Sanitas S.A. señaló que el hecho de que las decisiones no le fueran favorables al actor, «no quiere decir de forma alguna que las mismas sean violatorias de sus derechos». La Clínica Colsanitas S.A. solicitó ser desvinculada de la presente acción toda vez que «resulta ser un tercero absoluto frente a las peticiones elevadas». El Tribunal de Ética Odontológica de Cundinamarca informó que el magistrado instructor fue Werner Wittich Glauser «quien presenta informe de conclusiones el 21 de mayo de 2013», que el 25 de junio de 2013, la Sala Plena del Tribunal de Ética Odontológica resolvió formular cargos en contra de Juan Carlos Torres Prada, que el doctor Casas Martínez ingresó al Tribunal de Ética como magistrado el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de julio de 2019; que ese Tribunal mediante providencia de 29 de octubre de 2013, le impuso sanción «en censura escrita contra Torres Prada, decisión en la cual hizo parte el Dr. Casas con votación por unanimidad»; por lo que solicitó su desvinculación. Por fallo de 1° de octubre de 2019, la Sala de Casación Civil negó el amparo y determinó que i) que el auto apelado fue el que no aprobó la recusación, ii) que esta no es susceptible de recurso alguno según lo dispuesto en el artículo 143 del CGP y concluyó que ii) la recusación propuesta no es apelable, por lo que el Tribunal inadmitió el recurso según lo dispuesto en el inciso 4° del art. 325 y 326 ibibem, encontrándose así ajustada a derecho, por lo que enfatizó que: En el caso que se analiza se advierte que la acción promovida no se abre paso, toda vez que, de un lado, la postura combatida frente a la determinación proferida por el «Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá» es legalmente aceptable, con independencia de que sea o no compartida.
En efecto, la Magistrada encontró que la providencia «reprochada en sede de apelación» era aquella que «resolvió no tener por probada la recusación del perito», misma que no es susceptible de recurso alguno y bajo ese derrotero fue declarada su «inadmisibilidad». la solución debatida no es desafortunada, debido a que está soportada en una hermenéutica atendible, sea que se concuerde o no con la tesis que la sustenta, pues no es este el terreno para despejar el divorcio de pareceres reinante entre la «sede fustigada» y el replicante, comoquiera que los «jueces de instancia» son soberanos en la construcción de la verdad con la que arbitran los conflictos que ingresan a sus mesas de trabajo, de allí que solamente cuando éstos obran por fuera del marco jurídico es posible reprobar sus argumentaciones, desacierto que, como ya se anteló, no se avista en este acontecimiento. […] De otro lado, en cuanto a lo resuelto por la primera instancia se constata que, si bien la gestión adelantada no fue la propia para ese asunto, no se vislumbra vulneración a «los derechos» alegados por el convocante.
Lo anterior, habida cuenta que lo pretendido por Cortés Ramos era refutar la «imparcialidad del perito designado de oficio», para lo cual formuló «recusación» en su contra, con fundamento en el artículo 141 del C.G.P., por lo que la falladora tramitó la misma, y «resolvió tener por no probada la recusación», concediendo la alzada incoada.
Véase que el actual estatuto procesal civil, regula en el Capítulo VI, Título Único, Sección Tercera la «prueba pericial», y frente a la «práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio», señala que Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.
Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228. Sobre la «contradicción» propiamente dicha, el canon 228 ejusdem establece que «La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.
Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor […]» Aunado a ello, el precepto 235 ibidem consagró la «imparcialidad del perito», diciendo que «El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.
En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad […]» (Se denota).4.2.- Según las pautas anotadas, es aquél el cauce que deberá seguir el funcionario a fin de elucidar lo tocante con la «imparcialidad del perito», sin que le sea viable acudir a uno disímil al previsto en la ley adjetiva vigente; amén que el «trámite» de los «impedimentos y recusaciones» de los «peritos» que se encontraba en el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil, quedó abolido en la norma actual, y por consiguiente es a aquella a la que deberán ceñirse el director de la litis y las partes.
En otras palabras, lo atinente a la «idoneidad e imparcialidad» del auxiliar de la justicia, es un tópico que debe ser objeto de análisis al momento de apreciar el dictamen –al dictar sentencia-, «de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta […]» entre otros, «la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso», pudiendo incluso «negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad […]», todo al tenor de los artículos 232 y 235 del C.G.P. En este evento, tal como lo dio a conocer el a-quo recriminado, emitió el fallo respectivo el 16 de septiembre pasado, mismo que «fue apelado por el apoderado demandante y se encuentra en trámite de la concesión de la alzada», todo lo cual torna presuroso el presente ruego porque aún no se ha finiquitado el pleito, será dentro de la contienda donde se dispondrá lo correspondiente, quedando excluida esta Sala de pronunciarse al respecto.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó e indicó que el fallador de primer grado constitucional «manifestó que la gestión adelantada para este asunto no era la propia, sin embargo, no hace claridad cuál era la correcta, al contrario, asevera que no vislumbra vulneración de derechos alguna, pese a lo que [se reitera] es precisamente que hubo una vulneración clara al debido proceso, el cual tuvo intrínseco una incorrecta aplicación y valoración de las causales de recusación hacia un perito contempladas en el artículo 141 del CGP y su yerro ocasionó ignorar por completo que pretéritamente dicho perito en un proceso de ética disciplinaria, participó y dio su concepto sobre los mismos hechos y sobre el mismo demandado, lo cual hace evidentemente que su imparcialidad se vea afectada»; que al considerar que «es un pleito sin finiquitarse debido a que está en curso la apelación […] desconoce que el asunto que originó la vulneración […] fue la recusación del perito Jorge Alfonso Casa Martínez […]».
Además, agregó que «no tiene por qué esperar a que se surtan todas las instancias del proceso, ya que la ley determina que se debe dar lugar a la recusación en el momento en que la misma se enerve y no hasta el final del proceso sea en primera o segunda instancia»; y solicitó que «se recuse» al perito Casas Martínez. IV. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha venido considerando que el amparo del artículo 86 de la Constitución Política es viable frente a decisiones judiciales, pero solo cuando, en casos concretos y excepcionales, las actuaciones u omisiones de los jueces resultan evidentemente violatorias de los derechos constitucionales fundamentales, como cuando la providencia atacada pueda calificarse de caprichosa, arbitraria, absurda o autoritaria por carecer efectivamente de fundamento objetivo y por lo tanto, sea el resultado de un juicio abiertamente irracional, todo lo cual debe equilibrarse con otros valores del estado de derecho, especialmente, los concernientes a la administración de justicia y la seguridad jurídica de que están revestidas las decisiones proferidas en instancia, que se concretan en los principios de la cosa juzgada y de la independencia y autonomía de los jueces.
En el presente caso, el accionante cuestiona las decisiones proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 4 de julio de 2019, que confirmó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 17 de mayo de 2019, el cual declaró inadmisible el recurso de apelación, interpuesto contra la providencia de 18 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad, que tuvo como no probada la recusación que se hizo contra el perito Jorge Alfonso Casas Martínez, para que en últimas se acepte aquella.
Examinada la decisión de 4 de julio de 2019, encuentra la Sala que el Tribunal de manera razonada determinó: Descendiendo al caso en concreto, se observa que el proveído sobre el cual la a quo concedió la alzada en primera instancia, es aquel que resolvió no tener probada la recusación formulada por la parte actora contra el perito José Alfonso Casas Martínez, en la continuación de la audiencia del artículo 372 del CGP, decisión frente a la cual ese extremo procesal formuló los mecanismos de reposición y en subsidio apelación, el primero fue resuelto de manera desfavorable y frente al segundo se concedió en el efecto suspensivo.
Entonces, la determinación verdaderamente reprochada en Sede de Apelación, lo fue aquella que resolvió no tener por probada la recusación, determinación que a voces del inciso final del art. 143 del C.G. del P -norma especial-, no es susceptible de recurso alguno, puesto que en el trámite de la recusación las providencias que allí se dicten no gozan de tal beneficio, y por contera, no puede ahora pretenderse pronunciamiento sobre la providencia combatida como recurso de apelación. Aunado a lo anterior, la norma general que dispone la apelabilidad de los autos art. 321 ibídem- tampoco otorga tal mecanismo respecto del proveído censurado.
Si lo anterior pudiere soslayarse, y se hiciera un análisis de interpretación extensiva del inciso 3º del art. 143 ibídem, se advierte que corresponde a la Juez de primera instancia que no aceptó los hechos objeto de recusación, disponer lo atinente a la remisión del expediente al Superior conforme estrictamente lo contempla aquél precepto normativo, tal como lo consideró la Magistrado Sustanciador en este asunto, en la medida que haber concedido el recurso de apelación contra dicha determinación ocasionó el abono del mismo, herramienta de impugnación vertical que como ya se dijo no procedía contra el auto censurado.
Como colofón, se observa que la decisión combatida no es apelable, por lo que la decisión de declaratoria de inadmisibilidad en términos del inciso 4º del art. 325 y 326 ejusdem, se encuentra ajustada a derecho, debiendo ser confirmada, con la consecuente condena en costas a la parte demandante, conforme al numeral 1º del art. 365 del C.G. del P.».
Se evidencia que la interpretación confrontada no deriva de la mera subjetividad, y está acorde con los cánones 143, 321, 325 y 326 del Código General del Proceso, por lo que no se desconocieron las garantías del accionante, y por ende, la resolución rebatida no luce descabellada ni contradice el ordenamiento positivo. Frente a lo anterior, queda claro que la decisión de segunda instancia no luce abiertamente arbitraria o antojadiza, toda vez que el Tribunal concluyó que contra la providencia que negó la recusación que se hizo al perito Casas Martínez, no procedía ningún recurso según lo dispuesto en el inciso final del artículo 143 del CGP, de ahí que se inadmitió la apelación propuesta frente a esta, de acuerdo al inciso 4° del artículo 325 y 326 ibídem; por lo que confirmó el auto de 17 de mayo de 2019, que negó la apelación por cuanto no se encuentra entre aquellos autos establecidos por el artículo 321 del CGP, como apelables.
Así las cosas, queda claro que la providencia que se pretende atacar por esta vía, no es arbitraria o caprichosa, ni está desprovista de sustento jurídico. Por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida al escrutinio del fallador accionado, sin observarse una actuación irregular o una determinación anómala, lo que le impide al juez de tutela interferirla, pues de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. De esta manera, no puede el juez de tutela inmiscuirse so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes, que como se dejó plasmado, en este caso no acontecen.
En conclusión, como en múltiples ocasiones lo ha precisado esta Sala de la Corte, la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.
Ahora bien, aun cuando no prosperó la recusación solicitada frente al perito Casas Martínez, el accionante pudo haber cuestionado su imparcialidad tal y como lo dispone el artículo 235 del CGP y como consecuencia obtener que no se tenga en cuenta como base de la sentencia; oportunidad que tuvo sumado al hecho de que no se ha definido su valor probatorio, por cuanto no se ha zanjado el conflicto de manera definitiva; de tal forma que la presente acción no es el mecanismo idóneo para resolver la recusación propuesta por este y resuelta al interior del proceso.
Es necesario reiterar que esta herramienta de protección de derechos fundamentales no está prevista para suplir las obligaciones y cargas de las partes al interior del respectivo proceso ni sustituir las decisiones que por previsión legal, le corresponden al funcionario judicial que conoce el proceso en las instancias, su intervención es extraordinaria y está supeditada a que pese a haberse agotado todos los recursos y mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, persista una vulneración que sea necesario corregir mediante la tutela.
Así las cosas, las anteriores consideraciones resultan suficientes para negar el amparo, circunstancia que impone confirmar la providencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la tutela impetrada.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-12 V.00