República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62981 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL15914-2015 Radicación n° 62981 Acta 41 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por WILLIAM FERNANDO MOLINA TORRES, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Valledupar el 3 de septiembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES La accionante sustentó su escrito de amparo en los siguientes hechos: Que prestó sus servicios a la Policía Nacional por 14 años, de manera ejemplar y correcta; que fue desvinculado mediante Resolución No. 0254 del 16 de julio de 2015, la cual se fundó en la orden de captura No. 20001-5-2-1954,emitida por el Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y motivada en una «declaración jurada» de David Andrés Martínez Pinzón; que a este último lo capturó en varias oportunidades, de suerte que, a su juicio, es un testigo falso dado que «hace un plan de venganza maquinado previamente»; que pese a lo anterior, «la Policía Nacional lo condena como si fuera el juez penal competente diciendo que es culpable» y en ello basa su destitución. Que el procedimiento a seguir en estos eventos está estipulado en la Ley 1791 de 2000, que explicó, el cual desconoció la institución demandada al tomar la decisión referida, que calificó de arbitraria y caprichosa.

Que el 6 de febrero de 2007, el 21 de noviembre de 2013 y el 22 de abril de 2015, le practicaron Junta Médica Laboral; que lo diagnosticaron como un «paciente siquiátrico con diagnóstico de estrés postraumático crónico, insomnio y ansiedad (…) Discopatía Lumbar L5-S1 (…) hipotiroidismo secundario a tiroidectomía total con cáncer papilar (…) de la cual necesita tratamiento de por vida», patologías adquiridas con ocasión de las labores ejercidas en la Policía Nacional; que sus dos hijas menores de edad dependen económicamente de él y fueron retiradas del servicio de salud de la Policía Nacional, pese a que una de ellas «está sufriendo actualmente afecciones de salud», situación que además atenta contra las garantías constitucionales de educación, alimento y recreación. Que la interposición de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho sería ineficaz, pues «puede verse afectada la vida del accionante como la de sus hijas, por lo tedioso del procedimiento y el tiempo que demandaría» tal mecanismo, razón por la cual acude ante esta jurisdicción con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la salud «en conexidad con la vida», así como los que le asisten a sus primogénitas; solicitó ordenar «a la Dirección General de la Policía Nacional, que en el término de 48 horas, revoque la Resolución No. 0254 del 16 de julio de 2015» y «dé aplicación al artículo 50 del Decreto Ley 1791 del 2000, es decir, que el policial accionante, sea suspendido del servicio mientras la justicia ordinaria decide su situación jurídica y/o culpabilidad en los hechos investigados»; que en consecuencia, durante la suspensión «perciba las primas, subsidios y el 50 % del salario básico correspondiente, mientras se decide por el juez penal competente si es absuelto o condenado» y se disponga la afiliación al Sistema de Salud.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 24 de agosto de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar admitió la tutela, ordenó la correspondiente notificación y traslado y reconoció personería. La Policía Nacional - Departamento de Policía Cesar, sostuvo que el retiro se fundó en «razones del servicio y al (sic) pérdida de confianza que recae sobre los funcionarios que hacen parte de la Policía Nacional, con el fin de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado».

Precisó que la desvinculación no obedeció a la orden de captura sino a la facultad discrecional legal «establecida para quienes pertenecen a la Institución y que mediante un procedimiento se determina que ciertos funcionarios no seguirían siendo parte de ella, por lo que no nos interesa lo que suceda en el juicio penal». Agregó que no es necesario juzgar la conducta del servidor público para desvincularlo, «pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional es la buena prestación del servicio no la penalización de faltas» y que el buen desempeño no genera fuero de estabilidad; que la orden de captura solo fue un hecho adicional a los comportamientos del actor que llevaron a decidir su destitución. Explicó que en el Decreto 1791 de 2000 existen varios procedimientos, de los cuales no se aplicó el contenido en el artículo 50, como lo pretende el actor, sino el señalado en el 62, que le concede la potestad de retirarlo, de manera que no hubo violación al debido proceso administrativo; que no se probó que el accionante actualmente sufra los padecimientos que describió en el escrito inicial, pues la patología que se analizó en la Junta Médica Laboral del 21 de noviembre de 2013, estaba en «fase de estabilización».

Resaltó que el carácter residual de la tutela implica su improcedencia cuando se disponga de otro mecanismo judicial, salvo que se use transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, que en su criterio no existe (folios 279 a 290). La Secretaría General de la Policía Nacional añadió que la facultad discrecional tiene origen en razones objetivas y razonables sujetas a lo consagrado en la Carta Política; que los hechos que dieron origen al retiro se registraron en el Acta No. 005-SUBCO-GUTAH-2.25 del 16 de julio de 2015, sin que la «suspensión penal (…) interfiera o tenga que ver con la decisión tomada por el Mando Institucional de retirar al actor del servicio de la Policía Nacional», pues la primera «procede en virtud de una medida de aseguramiento y la segunda tiene su génesis en el mejoramiento del servicio», aquí motivada en «la pérdida de confianza de los Comandantes ante la existencia de una investigación por la presunta comisión de conductas penales».

Finalmente, resaltó varias providencias que resolvieron casos similares al aquí discutido, que negaron la tutela por incumplir lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (folios 328 a 338). Por sentencia del 3 de septiembre de 2015, tras advertir el carácter residual de la queja constitucional, el Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo; basó la improcedencia del reintegro en la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en la carencia de prueba de la condición de sujeto de especial protección constitucional.

Al margen de lo anterior, observó que «el retiro del accionante Molina Torres tuvo lugar en la aplicación de las previsiones normativas contenidas en el numeral 6º del artículo 55 y el artículo 62 del mencionado Decreto Ley 1791, además que el mismo estuvo precedido de la celebración y recomendación que de ello hiciera la Junta de Evaluación y Calificación, habida cuenta de la pérdida de confianza de la Policía Nacional hacia el policial que se encuentra acusado de conductas señaladas por la ley como delictivas».

Por tal motivo, estimó que no hubo quebrantamiento de garantías superiores, dado que la desvinculación obedeció a la facultad discrecional que está en cabeza de la Policía Nacional, que en este evento no fue arbitraria pues el acto administrativo fue debidamente sustentado en razones objetivas. En cuanto a la aplicación del procedimiento consignado en el artículo 50 de aquélla norma, consideró que el actor «busca intrínsecamente la persecución de un derecho de carácter pecuniario», que no es posible dirimirlo en esta sede excepcional (folios 414 a 423).

IMPUGNACIÓN El peticionario del amparo insistió en que su retiro se fundó en la orden de captura, de manera que se le está prejuzgando «como si ya fuera culpable», sin tener en cuenta que dicha medida fue originada en el testimonio de una persona que es su «peor enemigo»; que no solicitó el reintegro, sino que se ordenara aplicar el procedimiento señalado en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000 para los servidores con medidas de aseguramiento incursos en un proceso penal; que de ser acogido aquél precepto, percibiría el 50 % del salario derivado de la suspensión penal, que se constituye en la única expectativa para garantizar el sustento de su familia, y ello demuestra el perjuicio irremediable.

Por último, reiteró que está probado sumariamente que tiene una patología siquiátrica, lo que conlleva a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no sea eficaz para proteger las garantías fundamentales vulneradas (folios 431 a 442). IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En el asunto objeto de debate, William Molina Torres asegura que la Policía Nacional transgredió sus derechos fundamentales y los de sus hijas menores, toda vez que no se aplicó el procedimiento señalado en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, que dispone la suspensión del ejercicio de sus funciones y atribuciones cuando se dicte medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de un uniformado de la Institución, período en el que percibiría el 50 % del salario, más las primas y subsidios correspondientes.

Como se puede apreciar, el accionante aspira a que se anule la actuación administrativa adelantada por la Policía Nacional para retirarlo del cargo que desempeñaba en esa Institución, y en consecuencia, se siga el trámite antes mencionado, pues en su criterio, en este evento no cabía aplicar el artículo 62, que otorga al Gobierno o a la Dirección General de la Policía Nacional la facultad de «disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva».

La Corte advierte que el actor aduce que la destitución se originó en la orden de captura emitida por el Juzgado 2º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, por los presuntos delitos de «concierto para delinquir agravado, con fines de secuestro, prevaricato por omisión y cohecho propio», que derivó, asegura, de un falso testigo.

Censura, entonces, que lo prejuzgaron al tenerlo como responsable de los punibles que se le imputan, cuando no se ha proferido la decisión de la autoridad competente. La Policía Nacional argumenta que desvinculó al accionante en ejercicio de las facultades discrecionales que le otorga la ley, lo que no puede calificarse de arbitrario en la medida en que el acto de retiro estuvo debidamente fundamentado en la mejora del servicio y la desconfianza que generó en la Institución las imputaciones emanadas del juzgador mencionado, por lo que la resolución administrativa no se sustentó concreta ni exclusivamente en la medida de aseguramiento referida.

De lo expuesto fluye con claridad que se trata de una controversia puramente legal que no puede ser ventilada ante esta jurisdicción, pues tal como inveteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corte, el carácter residual y subsidiario de la queja constitucional se desnaturaliza cuando lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente, que en este caso es la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual es viable solicitar medidas provisionales para suspender los efectos del acto atacado.

Ese trámite ante el juez natural, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no debe ser sustituido ni soslayado por este mecanismo, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable, aspecto último que esta Sala ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14930-2015). Según la documental que obra en el expediente, aunque en la Junta Médica Laboral practicada el 22 de abril de 2015 se diagnosticó una «Discopatía Lumbar L5-S1» y una pérdida de capacidad laboral «actual: 5.53 %;

Total: 36.45 %», en realidad no se vislumbra la gravedad manifiesta en la situación del actor que haga inevitable la intervención del juez constitucional, pues por el contrario, en el «análisis de la situación» del paciente, se dictaminó: Se valora paciente encontrándose buenas condiciones generales, TA: 120/80 FC: por minuto, FR: por min, Cabeza: Ojos con pupilas isocoricas normoreactivas a la luz y a la acomodación, tabique nasal central y funcional.

Torax: Cardiopulmunar normal sin agregados. Abdomen: Normal Miembros Superiores: Arcos normales sin limitación funcional, no signos de inestabilidad ni meniscales de rodillas, marcha punta talón normal. Columna Vertebral: Arcos de movilidad articular normales sin limitación funcional. Neurológico: Examen Mental: Se revisa Historia Médico Laboral suministrada por el Área sin foliar, se revisa historia clínica física encontrándose:

1. RMN DE CLS de fecha 11/04/2014. Pequeña extrusión focal postero medial del núcleo pulposo de disco intersomático L5-S1. De manera que es palmaria la improcedencia de la acción impetrada y por ello deberá confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2