CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69335 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL15846-2016 Radicación n.° 69335 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido el 7 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela que interpuso VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ en su contra, trámite al que se vincularon los integrantes de la lista de elegibles de la Convocatoria 006-2015.
Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES El accionante fundó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que la Procuraduría General de la Nación el 31 de julio de 1992 lo nombró en provisionalidad en el cargo de procurador judicial II, en la dependencia 149 judicial II penal de Pereira; que en el 2013 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, asunto que se negó toda vez que «…se encontraba fuera del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, esto es, por no contar con la edad cronológica exigida en la normativa.»; que tiene 61 años, 3 meses y 4 días «faltándole un total de 8 meses con 26 días para adquirir el Status pensional»; que en el año 2015, teniendo en cuenta la sentencia C-101 de 2013, la entidad mencionada dio apertura al concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial I y II, por lo que participó en la Convocatoria n.°004-2015; sin embargo, no alcanzó el puntaje exigido para figurar en la lista de elegibles.
Que en octubre de 2015, presentó derecho de petición ante la accionada, en el que comunicó de su situación laboral y solicitó que se le reconociera la calidad de pre pensionado, escrito que fue contestado por oficio n.°005670 del 10 de noviembre de ese año, sin resolverse de fondo. Que la Procuraduría General de la Nación « no adoptó las medidas necesarias en favor de las personas que se encuentran en especial protección, dado que convocó a concurso a todos los cargos, sin llevar a cabo ningún análisis de los caso; no determinó los mecanismos de protección para los servidores que están a punto de adquirir la pensión de vejez…».
Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la petición, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad y al mínimo vital, y en consecuencia se ordene a la Procuraduría « abstenerse de nombrar de la lista elegibles el cargo de Procurador 149 Judicial II Penal con sede en Pereira… hasta tanto se tomen las medidas necesarias, y… hasta que sea reconocido el Status pensional y esté incluido en la nómina de pensionados.» Como medida provisional pidió la suspensión del nombramiento en el cargo mencionado.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 24 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vinculó a los terceros interesados en la Convocatoria n.°004-2015, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Asimismo, negó la medida provisional solicitada, toda vez que no reunía los requisitos establecidos en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.
Carlos Andrés Pérez Alarcón se opuso a la prosperidad del amparo, y manifestó que desde el inició el accionante tenía conocimiento de que su vinculación era transitoria, además, que fue nombrado en el cargo del actor, para la cual renunció al cargo de juez penal del circuito. Finalmente, expuso que tiene derecho a ocupar el cargo de procurador judicial II 149 penal, por cuanto resultó favorecido de conformidad con la lista de elegibles.
La Procuraduría General de la Nación realizó un recuento de la historia laboral del accionante, y de la jurisprudencia constitucional sobre los prepensionado para concluir que no existe vulneración a los derechos fundamentales, en tanto el nombramiento tuvo como soporte el procedimiento legal previsto para la provisión de cargos. Por sentencia del 7 de septiembre del año en curso, el juez plural de conocimiento, concedió el amparo invocado en los siguientes términos: … ORDENAR al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reubique a VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ a un cargo igual en provisionalidad al que está desempeñando, si es que no ha sido desvinculado o reubicado en el Procuraduría y si él está de acuerdo. … ORDENAR al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, que en caso de que no exista vacante en provisionalidad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas realice la actividad pertinente para mantener al accionante afiliado a la seguridad social en pensión y salud, hasta que se le reconozca la pensión por COLPENSIONES o por la Administradora de pensiones al que este afiliado, en concordancias con lo señalado en el parágrafo 3°del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en armonía con la sentencia C-501-2005.
Para llegar a dicha decisión estableció que el problema jurídico a resolver era determinar si la entidad censurada, al no incluir en el retén social al accionante por tener calidad de pre-pensionado, conculcó sus garantías fundamentales. Luego, se refirió a la normatividad y jurisprudencia sobre el tema, para concluir que el retén social es solo un mecanismo legal de protección para las personas que en razón de circunstancia o condiciones de vulnerabilidad o desigualdad merecen un trato privilegiado en materia de estabilidad laboral frente a los proceso de reestructuración o renovación de la administración pública; sin embargo, en atención a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, realizó una ponderación de los derechos que se encuentran en conflicto, con el fin de evitar la vulneración de quien superó las etapas de la Convocatoria 04-2015, y del tutelante, quien cuenta con 61 años y cotizó 1570 semanas al sistema.
III. IMPUGNACIÓN La Procuraduría General de la Nación manifestó que bajo la tesis de la Corte Constitucional «…no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, así esté en condición de pre-presionado». Finalmente, precisó, frente a la orden emitida por el juez constitucional de primera, que existen personas vinculadas en provisionalidad en los demás cargos convocados, «de manera que la administración no puede desvincularlas so pretexto de reubicar al accionante…», máxime cuando quienes ejerzan dichos cargos pueden encontrarse en situaciones de especial protección IV.
CONSIDERACIONES En el presente asunto, se observa que la pretensión del accionante consiste en que se ordene a la Procuraduría abstenerse de nombrar a quien, de acuerdo a la lista de elegibles, tiene derecho a ocupar el cargo que venía desempeñando, con fundamento en que solo le faltan 8 meses para cumplir con la edad mínima para consumar su derecho pensional.
Al respecto, se advierte que el interesado nació el 13 de mayo de 1955, y ha trabajado en varias entidades del sector público desde el 5 de septiembre de 1980, y específicamente, en la Procuraduría General de la Nación a partir de 1992 fue vinculado como procurador 149 judicial II penal, cargo que una vez fue ofertado en la Convocatoria 004-2015, resultó favorecido por el concurso de méritos, Carlos Andrés Pérez Alarcón, por lo que mediante el Decreto 3720 del 8 de agosto de 2016, se dispuso que una vez este último se posesione en propiedad, «culminará la vinculación laboral en provisionalidad del doctor VIDAL MANOSALVA GONZÁLEZ, quien se desempeña en el empleo.».
Sobre el tema, es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.
El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, «concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa». (Negrilla fuera de texto). Y es que en ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional.
El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo.
Para dirimir ese conflicto la autoridad administrativa deberá realizar un juicio de ponderación, interpretando las normas de manera razonable y compatible con los derechos fundamentales de los afectados. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la administración estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado.
Ahora, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal al momento de realizar la ponderación de los derechos puestos en juego, profirió una orden que si bien no «afecta» al accionante o a quien fue nombrado de la lista de elegibles en el cargo en cuestión, sí impone una carga a la entidad accionada, y que además conlleva a desconocer los derechos de una persona indeterminada, que sería desvinculada de su empleo al momento de dar cumplimiento a la reubicación mencionada, toda vez que los cargos ofertados en la convocatoria 004-2015 fueron 208 para 366 personas de la lista de elegibles, es decir, 158 de los aspirantes no alcanzaron nombramiento, y que si bien se observa que en las otras convocatorias sobraron 8 cargos, estos se encuentran ocupados por personas en provisionalidad, es decir, no hay cargos vacantes.
En ese orden, no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental del accionante, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso. Finalmente, teniendo en cuenta la forma de vinculación del accionante –provisionalidad-, es claro que éste cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si es del caso, el reintegro a título de restablecimiento del derechos.
Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado para en su lugar negar el amparo invocado por Vidal Manosalva González. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR fallo impugnado para en su lugar NEGAR el amparo invocado por Vidal Manosalva González.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Sentencia T-186 de 2013 � Sentencia T-729 de 2010.
PAGE 7