Radicación no 75297 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL15816-2017 Radicación no 75297 Acta nº 34 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por MARÍA EMILSE DUARTE PLATA, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 3 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, trámite al que se ordenó vincular a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- I.
ANTECEDENTES María Emilse Duarte Plata, reclamó la protección de sus derechos fundamentales « al debido proceso, petición, seguridad social y habeas data en materia pensional», los cuales considera vulnerados por la accionada. Refirió que el 27 de abril de 2017, presentó derecho de petición ante la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la Republica, en el que manifestó que « ingresó a laborar […] el 12 de julio de 1993, siéndole aplicable el beneficio del quinquenio, el cual constituye factor salarial para efectos del IBL pensional, al ser asimilado como prima de antigüedad, conforme lo demanda el literal d del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994», concepto que fue efectivamente cancelado en el mes de julio de 2013, no obstante al consultar la historia laboral ante Colpensiones, encontró que ese valor no se encuentra registrado dentro de las cotizaciones, así como tampoco aparece en las certificaciones emitidas por el pagador de « periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales emitidos», motivo por el cual solicitó « se proceda a efectuar los descuentos respecto al quinquenio en cuestión, a través de la modalidad de planilla para pago extemporáneo ante el fondo de pensiones».
Indicó que el 27 de junio del año que avanza, la entidad accionada le comunicó que, efectivamente el quinquenio otorgado por ley a los funcionarios de esa corporación, si constituye factor salarial, pero argumentó que solo se hará efectivo el reconocimiento y pago de esa prestación a partir del mes de agosto de 2014, y aquellos que se hayan causado antes de esa fecha, serán objeto de consulta ante la Administradora Colombiana de Pensiones.
Precisó que el derecho de petición incoado, se sustenta en la no cotización y pago de los aportes a la seguridad social respecto de los quinquenios reconocidos y pagados, correspondientes a los años 2008 y 2013, y su no inclusión en la historia laboral por parte de la entidad empleadora. Finalmente señaló que ha cumplido la edad y semanas de cotización mínimas para acceder a la prestación económica de vejez, pero su historia laboral se encuentra incompleta, pues no aparece el registro y cotización de los quinquenios referidos, motivo que le impide realizar el trámite administrativo de « corrección de historia laboral», por cuanto debe allegar certificaciones y documentos que reposen en el ente enjuiciado y que acrediten el factor salarial, lo que no existe, afectándose con tal omisión los derechos fundamentales invocados.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, la Contraloría General de la República precisó que los aportes pensionales solamente pueden efectuarse teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, dentro de los limites dispuestos en la Ley 797 de 2003, y respecto a la información contenida en la historia laboral, en relación con los aportes hechos como cotización a pensión, se tiene claramente establecido que los mismos corresponden estrictamente a los valores realmente descontados y cotizados por la funcionaria, al sistema de seguridad social – pensiones, por lo que el contenido de la misma cumple con los requisitos contemplados en la Ley 1581 de 2012.
En cuanto al derecho de petición radicado por la actora, se procedió a darle trámite y contestación, informándole que a la solicitud elevada era improcedente acceder ya que « se estaba a la espera de una respuesta por parte de Colpensiones». Agregó que la señora Duarte Plata, carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, estableció los estándares de Cobro que deben implementar las Administradoras del Sistema de la Protección, en el caso de no pago de aportes, lo que significa que en el evento en que la Contraloría General de la Republica se encuentre en mora en la cancelación de los mismos, le corresponderá a Colpensiones la obligación de seguir el trámite establecido en la Resolución No. 444 de 2013 subrogada por la Resolución 2082 de 2016, con el fin de obtener el pago voluntario e inmediato de las obligaciones de los aportantes morosos.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 3 de agosto de 2017, denegó la protección constitucional invocada. Luego de encontrar probado que la Contraloría General de la Republica contestó la solicitud elevada por la accionante, negando acceder a lo allí pretendido, concluyó que no existe vulneración a derecho fundamental alguno, pues la respuesta emitida se acompasa con los criterios constitucionales respecto al alcance del derecho fundamental de petición. En lo que tiene que ver con el requerimiento respecto a que se ordene a la accionada, realizar los trámites administrativos y jurídicos, a efectos de que se corrija la historia laboral de la actora, disponiendo la inclusión del quinquenio como factor salarial y se hagan las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social, concluyó el juez de tutela negar tales pedimentos, al evidenciar que existe justificación por parte del ente accionado, para negar lo pretendido por la petente, sin que pueda la Sala inmiscuirse en el estudio de fondo que realizó la autoridad competente.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 42 a 46, del cuaderno de tutela, fundamentando su discrepancia en los mismos términos y argumentos expuestos en la demanda tutelar. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.
De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza.
Como es sabido, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela, en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al sub judice, reza la petición de la actora que se ordene al ente accionado «dar respuesta satisfactoria a la petición presentada por la suscrita, a efectos de que se realicen los trámites administrativos y jurídicos, sin dilaciones injustificadas y con ello sea corregido el historial laboral en el entendido que se incluya el quinquenio como factor salarial, se hagan las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y se registre esta información en el historial laboral tanto en la entidad empleadora como en el fondo de pensiones al que estoy cotizando, lo anterior conforme a los criterios legales que rigen el régimen de seguridad social en pensiones […]».
De las documentales obrantes en el plenario y de las afirmaciones realizadas por el tutelante, se advierte a folios 11 a 12 del plenario, obra respuesta otorgada por la Contraloría General de la República, a un derecho de petición incoado por la accionante en el que le informó que, respecto a la procedencia de efectuar descuentos para efecto pensional, mediante la modalidad de planilla para pago extemporáneo sobre el quinquenio percibido en el mes de julio de 2013 que, Mediante Acta de Círculo de Mejoramiento del Sistema Integrado de Gestión y Control de Calidad (SIGCC), Macroproceso Gestión de Talento Humano, Versión 2.1, del 17 de marzo de 2014, después de realizar un estudio concienzudo de la normatividad y de la jurisprudencia aplicables a la naturaleza de la Bonificación Especial Quinquenio, en el sentido de si debe ser considerada como factor salarial, se llegó a la conclusión […] que para los funcionarios vinculados antes de la Ley 106 de 1993, el Quinquenio constituye factor salarial.
A partir de allí se determinó dar cumplimiento al mandato legal de realizar descuentos para pensión y salud, a partir del mes de agosto de 2014, teniendo en cuenta el quinquenio en los eventos en que se considere como factor salarial, para lo cual se acordó adelantar las actividades pertinentes en el sistema Kactus para efectos de proceder con los referidos descuentos y acordar las actividades a desarrollar con la Dirección Financiera de la entidad para el manejo de la cuenta única solicitada por el Ministerio de Hacienda.
Por lo expuesto y teniendo en cuenta que en anteriores vigencias se aplicaron dichos descuentos pero los mismos fueron suspendidos debido a que la Caja nacional de Previsión Social realizó la devolución del dinero y hubo que reintegrarlo al tesoro Nacional; se tomó la decisión de consultar a Colpensiones sobre tal decisión. En tal sentido, resulta claro y evidente que nada hay que cuestionarle a la decisión de la Colegiatura de primer grado, en tanto negó la concesión del resguardo; por tanto, habrá de ser confirmada, toda vez que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, como procederá a explicarse.
El accionante cuestiona que la Contraloría General de la República no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados al realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, específicamente en lo relacionado con el quinquenio percibido por la accionante en los años 2008 y 2013. De allí que su pretensión en esta tutela se encamina a obtener una «solución de fondo» a la controversia descrita, siendo que la negativa de la Contraloría General de la República de incluir el reseñado quinquenio obedeció a que el mismo se causó con anterioridad al mes de agosto de 2014 y a la fecha se encuentran pendientes de recibir comunicación por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, respecto del tema, por cuanto dichos descuentos fueron suspendidos debido una devolución que hizo la Caja Nacional de Previsión Social.
De lo expuesto, es claro para esta Corporación que la discusión trasciende al campo jurídico, por lo que debe plantearse ante el juez natural, para el caso, a través de la acciones correspondientes, por cuanto se ha sostenido innumerables ocasiones, que las controversias de estirpe legal deben desenvolverse en el espacio procesal pertinente, dada la imposibilidad del juez constitucional de suplir los medios ordinarios.
En ese orden de ideas, como la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir la controversia aquí planteada, resulta evidente la improcedencia del amparo de conformidad con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Aunado a lo anterior, advierte esta Sala que tampoco se evidencia la vulneración de otras garantías constitucionales, ni se acredita que la accionante se encuentre en situación de debilidad manifiesta que habilite la intervención del juez de tutela, pues tal como encuentra acreditado en el expediente, actualmente es funcionaria de la entidad accionada y percibe en calidad de trabajadora la « Bonificación Especial Quinquenio», lo que impide argüir la presencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO. - Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11