CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación 69155 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15808-2016 Radicación 69155 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora Nubia Romero Carrillo Romero contra el fallo proferido el 5 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro de la acción de tutela que la recurrente formuló contra la Procuraduría General de la Nación, trámite tutelar al que se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”.

ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al igual que el impedimento por el doctor Jorge Mauricio Burgos Ruiz, por existir conflicto de intereses, en razón a que su esposa Doris Noreña Florez se desempeña como Procuradora Judicial II, cargo de libre nombramiento y remoción. I.

ANTECEDENTES Nubia Romero Carrillo Romero, en nombre propio promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral, presuntamente vulnerada por la accionada. Refirió como sustento de su reclamo, y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos: Que desde el 26 de agosto de 1996, presta sus servicios para la entidad accionada y actualmente se encuentra desempeñando el cargo de Procuradora Judicial II Penal.

Que en agosto de 2016 cumplió con la Procuraduría General de la Nación 20 años de servicios; que actualmente cuenta con 62 años de edad; que está afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por “Colpensiones”, y que el 11 de agosto de dicha anualidad, presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.

Que la Procuraduría General de la Nación realizó concurso abierto de méritos agotando todas las etapas y quedando únicamente la realización de nombramientos sin saber hasta el momento si su plaza ha sido cubierta. Que el 6 de julio de 2016 elevó solicitud ante la accionada, con el propósito de que se abstuviera de efectuar el nombramiento de la persona que la podría reemplazar en razón a su condición de prepensionada, y que el 1 de agosto de 2016 negó tal solicitud con fundamento en la sentencia SU 446 de 2011.

Por lo anterior, pidió « se ordene al Procurador General de la Nación o a quien éste delegue, no nombrar ni posesionar en el cargo a la persona que me reemplazaría en el cargo que ocupo, hasta tanto COLPENSIONES me reconozca la pensión de vejez ». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 23 de agosto de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la accionada y vinculada, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, y posteriormente, por auto de 5 de septiembre de 2016, igualmente, dispuso la vinculación de la señora Marleny Montoya Mogollón quien fue debidamente notificada.

La Procuraduría General de la Nación, informó que la accionante se encuentra desempeñando el cargo de Procuradora 354 Judicial II Penal de Bogotá, y que dicho empleo es de carrera administrativa, por lo que su vinculación ha sido en provisionalidad. Que mediante sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional le ordenó convocar a concurso público, para la provisión de todos los empleos y que por Resolución 040 de 2015 se ordenó la apertura del proceso de selección a través 14 convocatorias y que el empleo especifico ocupado por la accionante fue abierto a concurso y que a la fecha cuenta con lista de elegibles.

Que el nominador en cumplimiento a lo establecido en el artículo 217 del Decreto 262 de 2000 nombró en el cargo al señor Fernando Tribin Echeverri y que la accionante concursó y alcanzó un puntaje de 52.54 sobre los 75 exigidos. Que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa y que en el presente asunto no se advierte la evidencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo.

La señora Marleny Montoya Mogollón, guardó silencio, pese haber sido notificada. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 5 de septiembre de 2016, negó el amparo, « al existir otros medios de defensa y por no evidenciarse vulneración de los derechos con las actuaciones de a parte demandada ”, además advirtió que la accionante no tiene la condición de prepensionada.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, reiterando algunos argumentos expuestos en la demanda tutelar, y para obtener la prosperidad de los derechos fundamentales reclamados, asevera que sí tiene la condición de prepensionada, pues no solo prestó sus servicios para la Procuraduría General de la Nación sino también para el Magisterio Nacional en el Departamento del Atlántico y el Ministerio de Hacienda, por espacio de 15 años.

Agregó que los bienes que posee como son la casa, la oficina y el carro los adquirió antes de ingresar a la Procuraduría General de la Nación, y aportó documental por medio de la cual pretende acreditar los gastos que tiene que afrontar para la manutención de sus 3 hijos por ser una mujer soltera, respecto de los cuales afirmó que dos de ellos son sobrinos a quienes ayuda en razón a las dificultades económicas de sus familias.

Añadió que no se vinculó a la Dra. Marleny Montoya Mogollón, quien fue designada en el cargo de Procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 354 Judicial II Penal, con sede en Bogotá, quien tomó posesión del cargo a partir del 2 de septiembre de 2016. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre.

Nubia Zoraida Romero Carrillo solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y estabilidad reforzada en su condición de prepensionada, y en virtud a esa protección pidió se ordene a la Procuraduría General de la Nación no nombrar ni posesionar en el cargo que ocupa a la persona que la reemplazaría hasta tanto Colpensiones le reconozca la pensión de vejez.

En el caso de remoción se servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad son objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, empero, la acción de tutela de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.

Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. Ahora bien, la Ley 790 de 2002, creo en favor de los pre pensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación en razón a la proximidad de la adquisición del derecho; el objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera.

Esta normativa en su artículo 12 consagró un beneficio en favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, de las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y de aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la vigencia de tal ley, cumpliera con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación, toda vez, que no podían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública.

Empero, dicha figura no se limita a las situaciones generadas por la supresión de cargos como consecuencia de la renovación y reestructuración de la Rama Ejecutiva, sino que igualmente « resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos ”(Sentencia T- 186 de 2013).

En efecto, conforme lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre pensionados no se circunscribe al retén social, sino que encuentra fundamento en mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad que dispone dar un trato especial a los grupos vulnerables (Sentencia T-326 de 2014).

Adicionalmente, señaló que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además sujeto de especial protección “ concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa » (ibidem).

Así las cosas, se tiene que una persona tiene la condición de pre pensionado cuando le faltare tres años o menos años para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, tiempo que en el presente caso y tratándose de los concursos, se tendrá a partir de la fecha de conformación de las listas. En el caso que concita la atención de la Sala, la accionante, quien viene desempeñando el cargo en provisionalidad de Procuradora 354 Judicial II Penal, con funciones en la ciudad de Medellín en la Procuraduría General de la Nación, busca su estabilidad laboral reforzada, alegando su condición de pre pensionada ante la conformación por parte de la accionada de la lista de elegibles para proveer los cargos de procuradores judiciales II.

En este orden de ideas y de acuerdo con las pruebas que se aportaron con la demanda tutelar, es evidente que la accionante no ostenta la condición de pre pensionada, como bien lo advirtió el Juez de Tutela de primera instancia, puesto que para la fecha de expedición de la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles para los cargos de Procurador judicial II, Código 3PJ, Grado EC en Asuntos Penales, demuestra que cuenta con la cantidad de cotizaciones y tiempos de servicios suficientes que le permitirían consolidar su derecho, en atención a que: (i) prestó sus servicios para la Gobernación del Atlántico entre el 25 de julio de 1974 al 27 de febrero de 1981, y en la Procuraduría General de la Nación ha contabilizado 20 años de servicios comprendidos entre 26 de agosto de 1996 y el 26 de agosto de 2016, y (II) en la actualidad cuenta con 62 años de edad, ya que su natalicio ocurrió el 19 de abril de 1954; además, según la información por ella suministrada y demostrada, elevó petición solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en el régimen de transición o el de la Rama Judicial, por llenar los requisitos para tal efecto, ante Colpensiones.

Por tanto, no resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad deban permanecer indefinidamente gozando de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos, Así las cosas, se confirmará la decisión del Juez de Primera instancia, en tanto que a la fecha no se ha cristalizado acto alguno tendiente a su desvinculación y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11