CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69539 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL15769-2016 Radicación n.° 69539 Acta 40 Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JAIRO ERNESTO GALLO ORTIZ, en calidad de padre y agente oficioso del menor SAMUEL ESTEBAN GALLO BURGOS, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 5 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, el CENTRO DE MEDICINA NAVAL, el HOSPITAL MILITAR CENTRAL DE BOGOTÁ y el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3022 DE TUMACO, trámite al que fueron vinculados el DIRECTOR DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL y el DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3007 DEL BATALLÓN DE APOYO Y SERVICIOS PARA EL COMBATE Nº 23 DE PASTO.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y a la continuidad del servicio de salud de su menor hijo, con fundamento en los siguientes hechos: Que desde febrero de 2013 es suboficial de la reserva activa de la Armada Nacional; que al momento de su retiro de la institución escogió como lugar de residencia el municipio de Tumaco, de donde es oriundo, motivo por el cual los servicios médicos se los suministra el Establecimiento de Sanidad Militar 3022 de Tumaco; que está casado con la Liliana Constanza Burgos, con quien tuvo un hijo de nombre Samuel Esteban Gallo Burgos, quien actualmente tiene cuatro años de edad; que desde los dos años su hijo ha presentado repetidas infecciones urinarias; que desde el 2015, por razón del traslado laboral de su esposa, se desplazaron para la ciudad de Pasto en donde comenzó a recibir los servicios médicos por el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate n.º 23 de Pasto; que en mayo de 2015, el ESM de Pasto autorizó la valoración por la especialidad de cirugía pediátrica en el Hospital Infantil Los Ángeles, pero ante la terminación del contrato suscrito entre ese hospital y el ESM, asumió por su cuenta los gastos médicos de su hijo, entre ellos, la atención por el especialista de cirugía pediátrica quien le prescribió varios exámenes que también fueron costeados de manera particular; que en septiembre de 2015, su hijo presentó una nueva infección urinaria por lo que fue llevado de urgencias al Hospital Infantil de Pasto, en donde fue atendido por el médico Ricardo Alberto Zarama Márquez quien le diagnosticó «infección de vías urinarias más Hipospadia no especificada», y ordenó la realización de una «uretocistografia retrograda y ecografía renal», que fueron asumidas de su propio peculio; que el 23 de noviembre de 2015, su hijo fue valorado por una junta médica conformada con especialistas de las áreas de cirugía pediátrica, urología pediátrica, entre otros, en donde expiden el siguiente concepto: «válvulas uretrales posteriores congénitas posteriores, micción interrumpida – goteo miccional» y prescriben la realización de una «uretrocistoscopia y fulguración» y una «gamagrafía renal CMSA» de carácter urgente.
Que acudió al Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 23 de Pasto, para que autorizara la práctica de los citados exámenes, dependencia que remitió los documentos a la Dirección General de Sanidad Militar encargada de designar el centro hospitalario de cuarto nivel más cercano a su lugar de residencia donde podían realizar este tipo de procedimientos; no obstante, hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna.
Que el 26 de enero de este año se trasladó nuevamente a la ciudad de Tumaco, en donde retomó los servicios médicos prestados por el Establecimiento de Sanidad Militar 3022, en donde le informaron que con oficio del 30 de marzo de 2016, se envió al Centro de Medicina Naval de Bogotá la historia clínica de su hijo para que esa dependencia autorice la remisión al Hospital Militar Central de la capital en donde será valorado por la especialidad de urología pediátrica.
Que el Centro de Medicina Naval «siempre autoriza los servicios al Hospital Militar Central de Bogotá, sin tener en cuenta los gastos en que incurren los usuarios y sus acompañantes, en caso de ser menor de edad como es el caso de su hijo, gastos no solo de transporte hasta la ciudad de Bogotá, sino también de alojamiento y alimentación», y si bien cuenta con asignación de retiro esta no es suficiente para solventar todos los gastos de subsistencia y médicos.
Que a la fecha la Dirección de Sanidad Militar no ha autorizado la realización de ninguna examen, pese a que la orden del médico tratante del Hospital Infantil Los Ángeles de Pasto dice que son urgentes, sumado a que «no se le ha dado continuidad al tratamiento médico que requiere su hijo, como cirugías para corregir la malformación de sus partes genitales y el problema interno de su vejiga.
Situación que cada día ocasiona un problema más delicado de salud y en el buen desarrollo y crecimiento de su hijo». Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar, a los Establecimientos de Sanidad Militar y al Hospital Militar de Bogotá que «preste los servicios de salud a su hijo dando continuidad y autorizando de manera inmediata el examen ya dado por el médico tratante de carácter “urgente” (uretrocistoscopia y posible fulguración y gamagrafía renal CMSA)»; asimismo que se ordene «cubrir todos los gastos, procedimientos, tratamientos, cirugías y pos operatorio, necesarios para que se generen por su diagnóstico de origen y de base, sus complicaciones y todo lo que requiera su hijo para su buen crecimiento y desarrollo (…) y cubrir todos los gastos (transporte, alimentación y estadía) por los continuos traslados que se generen de una ciudad a otra durante todo el tratamiento, para tratar la patología que padece su hijo y los de su acompañante y se ordene el tratamiento integral que requiera ( )».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de julio de 2016, el Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda y ordenó notificar a los accionados y vinculados para que hiciera uso del derecho de defensa. El Director del Centro de Medicina Naval manifestó que el menor Samuel Esteban Gallo Burgos se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares «y se le están prestando todos los servicios médicos que ha requerido como lo corrobora la historia clínica»; y que para el 23 de agosto de 2016, se asignó cita con la especialidad urología pediátrica en el Hospital Militar Central de Bogotá, por lo que se debe negar el amparo constitucional por hecho superado.
El Hospital Militar Central informó que como integrante del subsistema de salud de las Fuerzas Militares se encarga de la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de dicho régimen; que en relación con el examen denominado «uretrocistoscopia y posible fulguración y gamagrafía renal CMSA, es preciso aclarar que no fue recetado en el Hospital Militar Central, por ende no es la entidad que debe practicar tal examen, para ello el Hospital Militar Central debe realizar una valoración médica al paciente, dado que los profesionales de la salud siguen los lineamientos de la ética médica y también porque sería un acto de irresponsabilidad realizar un procedimiento médico, sin conocer el estado de salud del paciente y la patología que lo aqueja»; de tal modo, que «si un paciente del subsistema de salud de las Fuerzas Militares tiene fórmula médica de otra institución hospitalaria diferente al Hospital Militar Central, deberá solicitar cita médica en ésta institución para ser diagnosticado medicamente y de tal forma conseguir la transcripción de la fórmula médica (…)».
El Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar 3022 de Tumaco adujo que «en todo el tiempo ha custodiado y garantizado la prestación del servicio médico al paciente, pues se han autorizado las citas médicas y el menor ha recibido la atención médica adecuada»; y que «los padres del menor no cuentan con los requisitos y/o no se encuentran acreditados los mismos para que la Sanidad pueda concederle los recursos económicos del traslado, alojamiento y demás que pretende».
Mediante sentencia del 5 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, concedió el amparo solicitado en los siguientes términos:
SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, CENTRO DE MEDICINA NAVAL DE LA ARMADA NACIONAL que por conducto del ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3022 DE TUMACO, si aún no lo hacen, procedan en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, a hacer entrega al señor JAIRO ERNESTO GALLO ORTÍZ representante del menor SAMUEL ESTEBAN GALLO BURGOS que la orden médica para valoración por la especialidad de Urología Pediátrica programada en el Hospital Militar Central para el 23 de agosto de 2016.
En el evento que el especialista tratante en la cita asignada, determine la necesidad de la realización de los exámenes pendientes, esto es: “URETROCISTOSCOPIA Y FULGURACIÓN” y “GAMAGRAFÍA RENAL CMSA”, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL y el CENTRO DE MEDICINA NAVAL DE LA ARMADA NACIONAL, procederán a autorizar la realización de los mismos a favor del menor SAMUEL ESTEBAN GALLO BURGOS ante la entidad con la cual tengan convenio vigente; de igual manera autorizarán lo indicado por el especialista tratante a favor del menor en dicha consulta.
TERCERO: CONDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA ARMADA NACIONAL, CENTRO DE MEDICINA NAVAL DE LA ARMADA NACIONAL y ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3022 DE TUMACO que autoricen el traslado del menor SAMUEL ESTEBAN GALLO BURGOS y un acompañante a la ciudad de Bogotá, así como los gastos de estadía y alimentación, dada la orden proferida en el presente fallo de tutela.
Para adoptar la anterior decisión el Tribunal se refirió a la documental obrante en el expediente y constató que el Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional «procedió a emitir la correspondiente autorización para que el menor asista a la cita médica por la especialidad de Urología Pediátrica programada en el Hospital Militar Central para el 23 de agosto de 2016, por ende, observa la Sala que tal solicitud fue resuelta de fondo por la entidad competente, configurándose un hecho superado y debiendo denegarse la misma»; no obstante, «y dado que a la fecha no se acredita por la entidad accionada que el representante del menor la hubiere recibido», fue que ordenó la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional notificar tal autorización. En cuanto a los gastos de transporte y alojamiento que lleguen a causarse por el traslado del accionante a la ciudad de Bogotá para ser atendido por la especialidad de urología pediátrica, el ad quem se apoyó en jurisprudencia de esta sala para ordenar a la accionada el reconocimiento de esos rubros.
Finalmente, no ordenó la atención integral en salud porque «no se verifica en el asunto que la parte accionada haya incumplido con su deber de garantizar el acceso a salud del accionante». III. LA IMPUGNACIÓN El accionante insiste en que se debe ordenar la realización de los exámenes prescritos por el médico del Hospital Infantil de Pasto, denominados «uretrocistoscopia y fulguración y gamagrafía renal CMSA», por cuanto la jurisprudencia constitucional «ha reiterado su posición que el concepto del médico tratante es vinculante aun cuando este no pertenezca a la EPS»; asimismo, pide que el traslado de su hijo y del acompañante a la ciudad de Bogotá sea por vía aérea dada la distancia que existe entre Pasto y la capital, y que se acceda a la atención integral.
IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y que implica un acceso oportuno, eficaz y de calidad, por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso.
Esta sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Carta Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a los niños y niñas, sujetos de especial protección, de modo que el derecho a la salud de este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana. En el asunto materia de estudio, el impugnante cuestiona que el Tribunal no hubiese ordenado la realización de la «uretrocistoscopia y fulguración y gamagrafía renal CMSA» prescritos por un médico particular ni autorizado el traslado del menor a la ciudad de Bogotá por vía aérea, así como tampoco el tratamiento integral.
Al revisar los documentos adosados al plenario, se advierte en los folios 20 a 28 historia clínica allegada por el accionante, que da cuenta que el infante Samuel Esteban Gallo Burgos padece de infecciones recurrentes en las vías urinarias, por lo cual se le han realizado varios exámenes prescritos por su médico particular, entre los que se encuentra pendiente la práctica de una «uretrocistoscopia y fulguración y gammagrafía renal CMSA».
Por su parte, en el término de traslado el Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional expidió autorización para que el agenciado asista a una cita por la especialidad de urología pediátrica en el Hospital Militar Central el día 23 de agosto de 2016; por lo que la razón acompaña al juez constitucional de primera instancia cuando estimó que había un hecho superado respecto a la atención en salud, pues ciertamente el Centro de Medicina Naval acreditó las gestiones pertinentes para que el menor sea valorado por el especialista en urología pediátrica, a fin de que verifique y revalide el diagnóstico y los exámenes prescritos por el médico particular, y establezca el tratamiento a seguir para su recuperación. En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la «persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente»; sin embargo, también ha sostenido que el criterio del médico adscrito a la EPS no es exclusivo, pues habrá eventos en que el concepto de un médico particular resulta vinculante, como cuando la entidad conoce la historia clínica particular de la persona, y al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.
En ese sentido, resulta justificado que se efectúe una valoración previa a la efectiva realización del procedimiento por parte de la institución que pertenece a la red de servicios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares de Colombia, para su posterior materialización; de tal suerte que no se advierte la transgresión constitucional aludida, pues está demostrada la prestación del servicio de salud en favor del infante mediante la atención de los especialistas que ha necesitado, además de que los exámenes recomendados están en trámite por parte del ente competente.
Lo anterior es cardinal para concluir la improcedencia de la petición de atención integral que pretendió el accionante en el escrito inicial, pues tal como lo ha explicado esta corte, ello únicamente procede cuando sea flagrante y evidente que la entidad de salud demandada continua transgrediendo la Carta Política, circunstancia que tal como se ha explicado, no se advierte en este asunto.
Entre muchas otras, en sentencia CSJ STL13090-2014, la Corte adoctrinó sobre este punto: En efecto, es pertinente resaltar que la atención integral se encuentra desarrollada en el artículo 153 de la Constitución Política, de la siguiente manera: ‘El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia’.
Su reconocimiento por vía de tutela está supeditada a la probanza de la vulneración de un derecho fundamental, y que sea patente la posible continuidad de la conculcación de esa garantía, lo que no puede recaer en situaciones futuras o inciertas, toda vez que, precisamente, la intención del constituyente es evitar la congestión de la jurisdicción constitucional, en tanto resolver controversias que ya fueron estudiadas por hechos similares, pero que se reiterarán con posterioridad con un alto grado de certeza, ya sea, entre otras, por la actitud negativa de la entidad en cumplir la Constitución, ora por la gravedad inminente de la situación del sujeto de especial protección, que se acompasa con la anterior, pues si hay una respuesta cabal de la entidad ante las contingencias presentadas, es notorio que la acción de tutela carece de objeto.
Finalmente, no es procedente ordenar el traslado por vía aérea a Bogotá para que el menor asista a la cita con el especialista en urología porque es un asunto que no ha sido solicitado a la entidad accionada, que es la encargada de decidir sobre la pertinencia de esa clase de transporte, y en esa medida, no se puede predicar vulneración o perjuicio alguno ante esa situación, máxime que la decisión del juez constitucional «no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.
A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes»[footnoteRef:1]. [1: Sentencias T-298 de 1993, T-835 de 2000 y T-131 de 2007.] Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14