República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 38390 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL15725-2014 Radicación n° 38390 Acta 101 Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta por EMERSON ZÚÑIGA DUQUE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, la cual se hizo extensiva a CLAUDIA ROCÍO y DORA LUZ ZÚÑIGA BEDOYA, al JUZGADO 12 LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que adelantó contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES Solicitó el accionante la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social. Manifestó ser menor de edad y acreditó haber nacido el 20 de marzo de 1998, en ese orden explicó que dependía económicamente de su padre, Claudio Ricaurte Zúñiga Cifuentes, el cual estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y falleció el 9 de enero de 2001; su madre, Blanca Sterling Duque, desapareció el 21 de diciembre de 1999 «secuestrada y asesinada probablemente», por lo que el 22 de julio de 2002 inició proceso de declaración de muerte presunta ante el Juzgado 6 de Familia de Cali; que en curso de ese proceso y conforme con el concepto favorable emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en torno a que su cuidado y responsabilidad la asumiera de manera provisional Aura Ofelia Holguín, su abuela materna, ella le pidió al mencionado Instituto la pensión de sobrevivientes, el 5 de mayo de 2006, pero fue negada el 29 de septiembre de 2009 con fundamento en que «no ha radicado formalmente los documentos requeridos para la prestación económica de sobrevivientes por muerte, conforme lo establece (sic) las Circulares 546 del 11 de abril de 2003 y (…) de la Vicepresidencia del Seguro Social No. 647 del 13 de Diciembre de 2005 (…) que no es claro su escrito, toda vez que manifiesta que la madre del menor desapareció en marzo de 1971, no siendo lógico que a la fecha su hijo sea menor de edad (…) que teniendo en cuenta que se encuentra en trámite proceso de declaratoria de muerte presunta de la madre del menor, no se ha proferido por parte de entidad competente, fallo alguno donde se declare a la señora Holguín Prestan como curadora del menor (…) debe por tanto iniciar el proceso respectivo, para que un Juez de Familia mediante Sentencia Judicial le designe como curadora y guardadora de los bienes del menor».

Expresó que demandó laboralmente para obtener el pago de la mencionada pensión, pero resaltó que no ha sido posible continuar con el proceso civil debido a sus altos costos, «al término de duración del mismo y a la situación económica», por lo que lo estimó innecesario. Dijo que el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali, en providencia de 28 de enero de 2011, condenó a la prestación a partir del 9 de enero de 2001 más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; inconforme, la demandada apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, el 31 de mayo de 2011, la revocó tras resaltar que, ante la ausencia de los padres, el Juez de Familia debía designar «el guardador o curador con tenencia de bienes al hijo no habilitado de edad», de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974; que si bien Aura Ofelia Holguín Prestan suscribió «acta de custodia y cuidado provisional del niño (…) es un acta administrativa de compromiso, sin valor jurisdiccional, mas no de otorgamiento de la guarda y custodia del menor, la que sólo debe conceder el juez de familia en proceso de jurisdicción voluntaria (arts. 649 y ss.

CPC), previa sentencia de declaración de muerte presunta por desaparición de la madre del niño, y a petición de la abuela interesada en que se le dé la tutela mientras sea incapaz el niño, en sentencia proferida por el juez de familia, la que no obra en autos», y aunque «el artículo 11, Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, en aras de proteger los derechos de los niños, niñas y de los adolescentes, dispone que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de éstos, deja a salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de menores de edad, con lo que se está indicando que es insoslayable la designación y discernimiento del guardador o curador del menor», por lo que declaró probada la excepción de falta de legitimación por activa, y agregó que dicha formalidad «no puede ceder ante los derechos fundamentales del niño tanto de orden constitucional (art. 44 CP) como de bloque de constitucionalidad, en cuyo beneficio se demanda la pensión de sobrevivientes que le dejara imprescriptiblemente su padre».

Destacó que la pensión referida fue reconocida a sus hermanas Dora Luz y Claudia Rocío Zúñiga Bedoya, actualmente mayores de edad. Esgrimió que su abuela «está enferma, mantiene cansada y es la única persona que me ayuda económicamente, pero ella tiene que arreglárselas, pues no tiene, ni casa, ni pensión, ni un ingreso económico estable, solo vive de lo que ella pueda obtener en oficios caseros», y dada la difícil situación que atraviesa, no puede estudiar, lo que afecta su «posibilidad de ser mejor persona, como estar sujeto a la caridad de los demás».

Por lo expuesto, solicitó ordenar a Colpensiones reconocer la pensión de sobrevivientes desde el 9 de enero de 2001, más el pago de intereses moratorios. Por auto de 30 de octubre de 2014, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, vinculó al Juzgado 12 Laboral del Circuito de Cali, a las hermanas del accionante, Claudia Rocío y Dora Luz Zúñiga Bedoya y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral promovido contra Colpensiones y ordenó correr traslado para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Las partes e intervinientes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES El derecho a la seguridad social es una garantía cuyo alcance es la protección universal de los ciudadanos ante los riesgos propios de la vida; aunque de desarrollo progresivo, conforme lo prevén las disposiciones que la reglamentan, su protección deriva en esencial, máxime cuando preserva a la familia ante el desamparo y la pérdida de un ser querido.

En consonancia con lo anterior, y a efectos de resolver la controversia, debe indicarse que la Carta Política, en el artículo 44, contempla que «son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social», e impone la obligación a la familia, a la sociedad y al Estado de «asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos» y destacó que «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás».

En tal contexto, cuando los menores estén involucrados en controversias judiciales que comporten aspectos de la seguridad social, los juzgadores están llamados a maximizar sus funciones y facultades jurisdiccionales en aras de no hacer nugatorios los derechos de quienes, como aquellos, requieren una protección reforzada ante su evidente debilidad.

En lo que atañe al asunto objeto de discusión constitucional, la Sala observa que el Tribunal accionado, aun cuando halló demostrado que el causante era padre de Emerson Zúñiga, falleció el 9 de enero de 2001 y «dejó derechos pensión de sobrevivientes como afiliado al ISS (f.179) para sus menores hijas, por ende, para el aquí menor demandante», desestimó las pretensiones tras considerar que Aura Ofelia Holguín, su abuela, no fue designada como curadora o guardadora en los precisos términos del artículo 42 del Decreto 2820 de 1974 y el precepto 649 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que dicha tarea le corresponde exclusivamente al Juez de Familia, a través de los llamados procesos de jurisdicción voluntaria, y en ese sentido declaró la excepción de falta de legitimación por activa.

La equivocación del Juez plural es patente pues la facultad del actor de ser parte en el proceso es indiscutible como quiera que se constató su calidad de hijo, y en cuanto a la indebida representación soportada en el artículo 42 del Decreto 2820 de 1974, que modificó lo concerniente a la emancipación judicial prevista en el artículo 315 del Código Civil, no tuvo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 faculta a que «cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos» de los menores de edad, sin perjuicio de «las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de menores de edad», que en este caso, se insiste, no hay duda de que el menor está legitimado.

También se dejó de considerar que el artículo 62 de la Ley 1306 de 2009 consagra que «toda otra persona que obre en nombre o por cuenta de la persona con discapacidad mental o menor, será tomado como agente oficioso, pero responderá, en todo caso, hasta de la culpa leve», de allí que el hecho de que la abuela del menor hubiese acudido a la jurisdicción ordinaria para exigir el reconocimiento y pago de los derechos pensionales de su nieto, pese a no ser la guardadora designada legalmente, no impedía un estudio de fondo de las pretensiones incoadas.

Pero fundamentalmente el ad quem debió advertir que el artículo 120 del Estatuto Instrumental del Trabajo estima suficiente en el caso de los menores, que el hecho de «presentarse ante el Juez respectivo y manifestar verbalmente su voluntad de demandar, caso en el cual el Juez, informado de los hechos confirmará el nombramiento de curador que hiciere el menor, si el nombrado fuere idóneo o en su defecto, le dará un curador para la litis, de todo lo cual, dejará constancia en acta», disposición que es igual aplicable a las causas de la seguridad social.

Ahora bien, no pasa inadvertido que no se vinculó al trámite procesal a las hermanas del demandante, Claudia Rocío y Dora Luz Zúñiga Bedoya, con interés legítimo en las resultas del proceso, pues a ellas les reconocieron la pensión de sobrevivientes que también pretende el accionante, muy a pesar de que dicho hecho lo puso de presente la entidad demandada al contestar la demanda (folio 56) y cuando sustentó el recurso de apelación (folios 276 a 278).

Bajo esas circunstancias, aunque surge que el menor demandante tiene la posibilidad iniciar un nuevo proceso, pues la decisión inhibitoria no hizo tránsito a cosa juzgada, esta Sala no pasa por alto el evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico en la decisión de este trámite, que en últimas lo perjudicó y violentó sus garantías constitucionales, sumado a la situación económica que atraviesa, lo que impone tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de Emerson Zúñiga Duque, por lo que se dispondrá dejar sin efecto la providencia de 31 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y se le ordenará que en el término de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, rehacer el trámite conforme a lo expuesto.

Así mismo, esta Sala informará al demandante la posibilidad de incoar el amparo de pobreza para continuar el trámite del proceso de declaración de muerte presunta de su madre desaparecida y la consecuente designación de un guardador. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social que le asisten a EMERSON ZÚÑIGA DUQUE, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 31 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y se ORDENA que en el término de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, rehacer el trámite conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: INFORMAR al demandante la posibilidad de incoar el amparo de pobreza para continuar el trámite del proceso de declaración de muerte presunta de su madre desaparecida y la consecuente designación de un tutor que administre sus bienes, necesario para un cabal desarrollo del proceso ordinario laboral.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11