CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56705 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL15704-2014 Radicación n.° 56705 Acta 41 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN A.S.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015 contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA el 17 de septiembre de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró JOSÉ DEL CARMEN GUERRERO MORA en contra el Ente recurrente.

I.

ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente queja constitucional con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Manifestó que es suboficial del Ejército Nacional, en el grado de Sargento Primero adscrito al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 30 –Guasimales, que padece de obesidad mórbida desde «hace muchos años», lo que le ha causado múltiples problemas de salud como «diabetes mellitus (insulino dependiente), Atropatía rodillas, apnea del sueño y hipertenso».

Que la Clínica de Gastroenterología y Cirugía Endoscópica -GASTRO QUIRURGICA, en el mes de abril de 2013 le entregó una orden para la atención «integral Pre y Pos de la cirugía BY BASS GASTRICO», como única alternativa para mejorar su condición, sin que a la fecha la accionada haya autorizado tal procedimiento, indicando que la negativa tiene sustento en la falta de recursos y de contrato.

Por lo anterior, indica que su situación se ha agravado ante la espera de más de un año para la autorización de la cirugía, por demás que su peso de 125 kilos le dificulta desarrollar sus actividades personales y profesionales, además de las enfermedades adicionales que ha conllevado dicha obesidad mórbida, como la discriminación social y problemas en su núcleo familiar.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante auto del 8 de septiembre de 2014 admitió la presente acción de tutela y se dispuso correr traslado de la misma a la autoridad accionada, término dentro del cual el Ente cuestionado guardó silencio frente los hechos y pretensiones de la referenciada acción. En virtud de la sentencia del 17 de septiembre de 2014, el juez constitucional de primera instancia concedió el amparo constitucional al considerar que la orden suscrita por un médico de la Clínica de Gastroenterología y Cirugía Endoscópica -GASTRO QUIRURGICA, para la atención «integral Pre y Pos de la cirugía BY BASS GASTRICO», era de «un médico tratante adscrito a la accionada», así mismo, por cuanto al no estar incluido tal procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud POSS, no es excusa para autorizar un procedimiento que ha sido desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, en varias acciones de igual naturaleza; por lo anterior ordenó al Establecimiento de Sanidad 2015 a « la realización de la intervención quirúrgica que le fue prescrita al accionante, para que sea sometido, en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por un grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía BY BASS GASTRICO o BARIATRICA que se le dictaminó, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.

Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término en la clínica de Gastroenterología y Cirugía Endoscópica Gastroquirurgica, de la ciudad de Cúcuta, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante, conforme a la parte considerativa de este fallo ».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Batallón A.S.C. No. 30 Guasimales – Establecimiento de Sanidad Militar 2015, la impugnó mediante escrito visto a folios 77 a 78 del cuaderno principal, por medio del cual señala que debido a la complejidad del procedimiento ordenado se «requiere agotar un protocolo médico y terapéutico para poder determinar clínicamente si el paciente reúne las condiciones físicas y psicológicas para soportar la práctica de éste y su secuelas».

Puso de presente la accionada, que al tutelante no se le ha negado la práctica del procedimiento como quiera que se requiere que el paciente se vincule al «programa de obesidad mórbida, esto con el fin de cumplir con todos los requisitos necesarios para determinar la viabilidad clínica de la cirugía», de igual forma que no cumple con todos los conceptos e interconsultas médicas requeridas para determinar si es apto para la cirugía bariátrica, por lo que indicó que debe agotar el accionante el protocolo médico establecido por la DISAN, más aún que no existe evidencia de que haya iniciado un tratamiento de pérdida de peso que lleve a concluir la imposibilidad física y psicológica del actor para bajar de peso, por demás que la autorización de la atención de las faltantes especialidades se debe a la falta de remisión del médico tratante.

Finalmente que existe una imposibilidad para el cumplimiento del fallo en razón al poco término ordenado, pues la viabilidad de la cirugía no depende solo de que el paciente conozca los beneficios y riesgos del procedimiento sino del concepto médico de los especialistas, además que no se justificó por parte del juez constitucional de primer grado el amparo en la clínica elegida por el accionante cuando el servicio médico lo presta el Hospital Militar Central.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que el fallo debe ser modificado, por cuanto pasa a decirse. En el sub lite no existe discusión en torno a que el señor José del Carmen Mora, es activo del Ejército Nacional y por tanto beneficiario de los servicios de salud a cargo del Ente accionado; que conforme a la «estadística por paciente», remitida por la accionada ha recibido atención por la red externa desde abril de 2013, lo que corrobora que la orden médica para la atención «integral Pre y Pos de la cirugía BY BASS GASTRICO», fue suscrita por un médico tratante adscrito, como también todos los especialistas a los cuales ha sido remitido.

Ahora, si bien es cierto esta Sala Laboral comparte el amparo de los derechos fundamentales del actor, debe indicar que no guarda igual criterio en relación a la orden dada, pues de cara a los documentos allegados con el escrito de tutela y a la impugnación planteada por el Establecimiento de Sanidad Militar 2015, no existe prueba que permita inferir el agotamiento del protocolo médico y terapéutico que determine la viabilidad de la cirugía para el tutelante, de tal suerte que no puede afirmarse que se cumple con todos los conceptos e interconsultas médicas requeridas para determinar la aptitud para cirugía bariátrica por parte del actor, razón por la que no es posible ordenar de forma directa la realización del procedimiento tal como lo consideró el juez constitucional de primera instancia, pues para la práctica de la cirugía debe existir previa valoración médica multidisciplinaria del paciente, que permita establecer la inefectividad de los tratamientos alternativos, para reducir su peso.

De otra parte, y de ser factible la intervención, tal como lo manifiesta la impugnante, la elección de la Clínica no puede estar al arbitrio del tutelante, pues la prestación del servicio médico requerido puede ser prestado por el Hospital Militar Central, tal como dicho Ente lo afirma, mientras que la Clínica de Gastroenterología y Cirugía Endoscópica -GASTRO QUIRURGICA es contratada por la red externa, y por tanto al tener la accionada como prestar el servicio el cual goza de médicos especialistas y personal idóneo, es innecesario determinar el lugar donde debe realizarse el procedimiento de ser viable.

Conforme con lo expuesto, se modificará el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, para lo cual se ordenará la práctica de la cirugía, previa valoración multidisciplinaria. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA el 17 de septiembre de 2014, dentro de la acción instaurada por JOSÉ DEL CARMEN GUERRERO MORA contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN A.S.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015.

SEGUNDO: ORDENAR a las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN A.S.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015, que en el término de 10 días proceda a pronunciarse por medio de un grupo multidisciplinario que determine sobre la conveniencia o no de la cirugía « BY BASS GASTRICO» a realizar al señor JOSÉ DEL CARMEN GUERRERO MORA, y si luego de la valoración se estima médicamente conveniente, debe el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015 dentro de un término de 48 horas siguientes proceder a disponer la realización de la cirugía al igual que la atención médica integral que demande este procedimiento, en la Instalación Hospitalaria que considere idónea.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 9