CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75283 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15671-2017 Radicación n.° 75283 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JORGE HERNÁN ERAZO FLÓREZ contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, proferida por la SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela que el impugnante promovió contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL (ÁREA DE PRESTACIONES SOCIALES – GRUPO DE PENSIONADOS).

I.

ANTECEDENTES El actor reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas. (Fl. 19). La queja constitucional se sustentó, en síntesis, en lo siguiente: Que está retirado de la Policía Nacional, con pensión de invalidez reconocida por Resolución 0798 del 28 de octubre de 2004, la misma que le ordenó el pago por una sola vez de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, debido a su invalidez generada en ataque con explosivos por parte de la subversión, según concepto de la Junta Médico Laboral.

(Fls 47-48). Que esta indemnización debió pagársele doble, como dice la ley y no sencilla, como efectivamente le fue otorgada en el año 2004. Que el 25 de marzo de 2014 se le practicó revisión y revaluación para definir su situación medico laboral, en segunda instancia, por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, quien dictaminó mediante acta nº 5977 MDNSG-TML-41-1, que por ser invidente requería de la ayuda de terceras personas para realizar sus actividades diarias, de conformidad con lo previsto en el art. 15 literal D, del Decreto 0094 de 1989, esto es, que su discapacidad fue clasificada como “gran invalidez”, quedando desde ese momento definida su situación médica.

Que el 25 de mayo de 2016 radicó derecho de petición a la Policía Nacional - Área de Prestaciones Sociales, solicitando la reliquidación y el reajuste de factores de su pensión, de conformidad con el parágrafo 2, artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, con el fin de que le tuvieran en cuenta la doble indemnización por discapacidad en actos del servicio, a la cual se le dio respuesta inicialmente de que estaba en trámite según oficio del 8 de julio de 2016, determinación que le fue confirmada en comunicación S-2017-027059-DIPON, notificada el 1º de febrero de 2017, a causa de la acción de tutela que dijo interpuso en contra de la Policía Nacional, donde le informan que en su caso se analizará si cumple los requisitos para la reliquidación de la indemnización y el reajuste de su pensión, y que ello se formalizará mediante acto administrativo, el cual nunca se expidió. Que entre tanto, el 5 de agosto de 2016 envío al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cali, memorial de solicitud de desistimiento en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 760012333009-2015-00342-00, manifestado que renunciaba a la pretensión 2.2 – reajuste y pago de la indemnización doble establecida en el artículo 65 parágrafo 2 del decreto 1091 de 1995, por cuanto el Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional ya se la había concedido, y consideró innecesario continuar con la demanda en lo contencioso.

Afirmó que luego de 8 meses y ante el incumplimiento de lo ordenado por la entidad de previsión el 8 de julio de 2016, presentó acción de tutela el 27 de enero de 2017, con el fin de que se le solucionara de fondo su derecho de petición formulado el 25 de mayo de 2016. Aseguró, que posteriormente, como represión por haber acudido a la acción de tutela, la citada decisión de reconocimiento fue cambiada por la autoridad policial, negándole el derecho arbitrariamente, mediante respuesta oficial Nº S-2017-003610/ARPRE-GRUPE-1-10, del 2 de marzo de 2017, retrocediendo todo lo aprobado, con el argumento de que los derechos reclamados estaban prescritos, en virtud del artículo 60 del Decreto 1091 de 1995.

(Fls. 77-78, 116-118). Que contra esta actuación interpuso los recursos de reposición y apelación, los que le fueron negados, porque la comunicación oficial recurrida “ no es susceptible de recurso alguno en el procedimiento administrativo”. Oficio de mayo 5/2017, firmado por la Coronel Sandra Julieta Montañez, Jefe Área Prestaciones Sociales.

(Fls. 114-118). Para desvirtuar la posición de la Policía Nacional, retrocedió hasta el año 2004 cuando informa que se le pagó la memorada indemnización pero por una sola vez, y no doble como lo ordenó el artículo 65 par. 2º del Decreto 1091 de 1995, tal y como se liquidó nuevamente el 1º de febrero de 2017 por ser lesionado en combate; advirtió, así mismo, que la última calificación fue el 25 de marzo de 2014, cuando pasó de incapacidad relativa y permanente a gran invalidez, aumentando el monto a pagar, razón adicional para tramitar su reajuste; es decir, que, a su juicio, solo han pasado tres (3) años al momento de hacer nuevamente la solicitud de reliquidación, eliminando de esta manera la posibilidad de la prescripción de los 4 años que alegó la autoridad policial.

Por último arguyó, que con estos hechos la Policía Nacional le está causando un gran perjuicio irremediable como persona y víctima del conflicto, motivo por el cual interpuso la tutela como mecanismo residual y subsidiario. En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos los actos administrativos del 2 de marzo de 2017, que le negó lo solicitado por haber operado la prescripción, y del 5 de mayo de la misma anualidad, que le rechazó los recursos en la vía gubernativa interpuestos en el escrito del 17 de marzo de 2017, y que en su lugar se le otorgue plena validez a las decisiones que, a su juicio, le fueron favorables, notificadas el 8 de julio de 2016 y 1º de febrero de 2017.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 21 de julio de 2017, la Sala de conocimiento del Tribunal de Armenia admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a las accionadas y vinculó a la Policía Nacional de Armenia. (Fl. 121). Durante el traslado, contestó la demanda la Teniente CLAUDIA VIVIANA TORRES VERA, Jefe Grupo de Indemnizaciones de la Secretaría General de la Policía Nacional, quien aseguró que: “todas las comunicaciones oficiales proferidas en el presente caso, han sido ajustadas a derecho, siempre teniendo en cuenta el régimen de carrera del intendente jefe retirado, y de las que siempre se debe resaltar que en ninguna de ellas se le afirmó el reconocimiento del pago doble solicitado, solo hasta la comunicación oficial No. 003610 del 2 de marzo de 2017, se le explicó (sic) las razones jurídicas por las que el reconocimiento solicitado no era aplicable en su caso por la prescripción del mismo.

(…). Por todo lo anterior, el accionante se equivoca al pretender argumentar la vulneración de sus derechos por el no reconocimiento de lo pretendido”. (Fls. 130-134). La nación - Ministerio de Defensa, guardó silencio. Surtido el trámite de rigor y revisada la documental aportada al expediente, el juez constitucional profirió el fallo de primera instancia de 2 de agosto de 2017, negando el amparo invocado, tras estimar que en relación con el comunicado firmado el 2 de marzo de 2017 por la Coronel Sandra Julieta Montañez Rubiano, Jefe Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, complementando el oficio S-2017-027059-DIPON, del 1º de febrero de 2017, en respuesta al derecho de petición de mayo 25 de 2016, la acción de tutela no resulta procedente porque el promotor del amparo dispone de otros medios de defensa judicial idóneos para la protección de sus derechos fundamentales, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(Fls 135-136). IMPUGNACIÓN La presentó el accionante, para lo cual reiteró, en extenso, los mismos argumentos planteados en el escrito de la demanda de tutela. (Fls. 142-157). CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas y, en determinados casos, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.

De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado, pues la demanda no cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el señor Jorge Hernán Erazo Flórez cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar el acto administrativo proferido el 2 de marzo de 2017 (Fls. 77-78), que le negó el reajuste de los factores para la reliquidación doble de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, en respuesta a sus derechos de petición, concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, esta acción excepcional no es la vía adecuada para censurar la determinación que le desconoció las prestaciones económicas referidas en juicio, pues el gestor tiene la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para deprecar la nulidad del acto de la administración policial que aquí critica, conforme al artículo 138[footnoteRef:1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), siendo ese el escenario idóneo para discutir la legalidad de las comunicaciones oficiales que dan cuenta de las respuestas a los derechos de petición elevados por el tutelante y su motivación, situaciones que configuran la causal de improcedencia contemplada en el inciso 3º del art. 86 de la Carta Política, en concordancia con el art. 6º del Decreto 2591 de 1991, como ya lo ha determinado esta misma Sala en otras demandas, con alguna simetría a la de ahora. [1: Artículo 138, Ley 1437 de 2011: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. ] En punto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho reitera esta Sala que al juez constitucional le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, como aquí acontece, pues es indiscutible que el petente, a fin que decaiga, enfila su inconformidad, frente al oficio del 2 de marzo de 2017, por medio del que se dispuso la prescripción de los derechos prestacionales invocados.

Por supuesto, dicho objetivo, mal lo puede alcanzar el gestor a través de este instrumento excepcional, que no es el camino idóneo para tal efecto y por ende ha de colegirse que la protección deviene improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues, lo pretendido por aquel es, a la postre, que se deje sin efecto la negación de los derechos proveniente de una autoridad policial; por consiguiente advierte la Corte que dicho acto en que se manifestó la voluntad de la administración, se presume legal, en consecuencia es un asunto del cual no puede ocuparse el juez de tutela, comoquiera que conforme a los postulados del debido proceso, los miembros de las fuerzas militares y de la policía gozan del derecho fundamental a impugnar las decisiones administrativas que tomen sus superiores, pues constituyen actuaciones que pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que tienen a su alcance tales acciones para obtener la definición del punto que pretende.

Adicionalmente, el inconforme, en el marco de la justicia administrativa, tiene la oportunidad de reclamar el decreto de medidas provisionales encaminadas a mitigar el hipotético agravió que se le cause, en los términos de los artículos 229 a 231 del CPACA, incluso la suspensión del acto de la administración aquí criticado, la cual, desde su consagración en la codificación precedente, se tiene establecido que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la autoridad accionada, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado.

Sin que haya lugar a más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10