República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 38242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL15661-2014 Radicación no 38242 Acta extraordinaria 102 Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Corte sobre la acción de tutela interpuesta a través de apoderado judicial por JOAQUÍN FERNANDO HERNÁNDEZ OLASCOAGA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, trámite al cual se vinculó al JUZGADO PRIMERO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES El peticionario presentó acción de tutela, al considerar que la Sala accionada le vulneró su derecho fundamental al debido proceso. Informa que promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y el señor Eric Gómez Calvo, en la que reclamó el reconocimiento de la sustitución de la pensión que disfrutaba la señora Melba Sofía Arrieta de Gómez, con quien convivió « desde el mes de noviembre de 1.984» hasta el día de su muerte, hecho ocurrido el 29 de mayo de 2007.

Explica que la razón por la cual dirigió la acción en contra del señor Gómez Calvo, fue porque este, aduciendo su calidad de beneficiario, también reclamó la pensión de sobrevivientes a la entidad de seguridad social. Del juicio conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, quien « TIENE POR NO CONTESTADA la demanda respecto al demandado ERIC GOMEZ CALVO», por lo que no se decretaron las pruebas por este solicitadas en su escrito de respuesta, situación que derivó en que «respecto a este demandado, no existe PRUEBA ALGUNA dentro del proceso que demuestre, que este fue CONYUGE o COMPAÑERO PERMANENTE de la finada MELBA SOFIA ARRIETA».

Surtido el trámite correspondiente el despacho profirió sentencia el 29 de noviembre de 2011, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago del 52.10% de la prestación a su favor que disfrutaba la señora Arrieta de Gómez, determinación que oportunamente recurrió junto con la persona natural codemandada. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dictó sentencia el 13 de febrero de 2013, en la que modificó el fallo de primer grado en el sentido de establecer que el monto de la pensión que le corresponde disfrutar al demandante es del «100%».

Luego, estando pendiente que el Juzgado librara mandamiento de pago, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 24 de julio de 2013, tuteló los derechos invocados por el codemandado, por lo que ordenó al ad quem que dictara una nueva sentencia en la que resolviera el recurso de apelación por este formulado, orden que fue acatada el 3 de septiembre siguiente, a través de fallo en el que se « dispuso otorgar la pensión de sobreviviente a mi mandante JOAQUIN HERNANDEZ OLASCOAGA en un porcentaje de un 62.16% y a ERIC GOMEZ CALVO en un porcentaje de 37.84%».

Explica que el juez constitucional declaró la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela, profiriendo un nuevo falló el 26 de febrero de 2014 en el que adujo que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena debía definir si al señor Gómez Calvo le asistía derecho a disfrutar de la pensión derivada del fallecimiento de Melba Sofía Arrieta de Gómez, decisión que fue confirmada al resolver la impugnación que interpuso.

Acota que los jueces constitucionales no ordenaron «la forma como debía fallarse nuevamente la sentencia de segunda instancia (…) Se limitan las sentencias de tutela a decir que se debe ESTUDIAR la ALZADA del demandado ERICK GOMEZ CALVO y DARLE RESPUESTA». El ad quem dio cumplimiento a la orden, para lo cual dictó el 25 de junio del año en curso una nueva sentencia en la que revocó parcialmente la de primer grado y, en su lugar, otorgarle la pensión solicitada en un 62.16% y a Eric Gómez Calvo en un 37.84%.

Expone que el juez plural, a fin de dar por acreditada la calidad de cónyuge del demandado, se remitió a los documentos por éste aportados al momento de dar respuesta a la acción, obviando con ello que estos carecían de valor probatorio, por cuanto, al tener por no contestada la demanda, los documentos con ella arrimados no se decretaron como pruebas, tal como quedó plasmado en la audiencia celebrada el 9 de febrero de 2010.

Concluye que « resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó la sala de decisión laboral del tribunal superior de Cartagena, para proferir la sentencia de fecha 25 de junio de 2014, aplicando una determinada norma es absolutamente inadecuado». Por lo anterior, solicita la tutela de su derecho invocado y, como consecuencia, que se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de junio de 2014, ordenando en su lugar, que se profiera una nueva providencia «teniendo en cuenta las consideraciones que se consignen en la sentencia de tutela..».

Mediante auto de 30 de octubre de 2014, esta Sala de la Corte admitió la acción tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas e informar a los demás intervinientes en el proceso ordinario que originó la presente acción, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado no se recibió respuesta alguna en relación con los hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela, ni fue remitido el expediente contentivo del proceso ordinario laboral que dio lugar al presente trámite.

II. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Revisado el caso que nos ocupa y la documental que obra en el expediente, considera la Sala que la presente acción de tutela, no está llamada a prosperar. Estima el accionante conculcado su derecho fundamental al debido proceso, con la decisión proferida el 25 de junio de 2014 por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del Instituto de Seguros Sociales y el señor Eric Gómez Calvo, providencia por medio de cual el colegiado modificó la de primer grado, condenando a la entidad de seguridad social al pago de la pensión deprecada en 62.16% a su favor y en un 37.84% para el señor Eric Gómez Calvo, determinación que fundó en que a éste, en su calidad de cónyuge, le asistía derecho a disfrutar de la prestación en proporción al tiempo de convivencia con la causante.

Expone como razones de su disenso, que el Juez plural desconoció en dicha providencia que no podía darse por probado que el demandado era el cónyuge de la pensionada fallecida, toda vez que el registro civil de matrimonio allegado por el señor Eric Gómez Calvo no tiene mérito probatorio alguno, por cuanto no fue decretado como prueba por el despacho de conocimiento, situación que obedeció a la extemporaneidad de la respuesta dada a la demanda y, por lo tanto, no era dable inferir su calidad de beneficiario de la pensión y, mucho menos, el tiempo de convivencia. Revisados los medios demostrativos que militan en el informativo, en lo que interesa al presente trámite, se observa objetivamente lo siguiente: 1.- Que el actor presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y el señor Eric Enrique Gómez Calvo, en la que reclamó la sustitución de la pensión que disfrutaba su compañera Melba Sofía Arrieta de Gómez, junto con la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso; 2.- Que la acción se deprecó en contra de la persona natural, por cuanto ésta, aduciendo « ser el esposo y el compañero permanente », acudió al ISS a solicitar la misma prestación; 3.- Que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, en relación con el accionado Eric Gómez Calvo, tuvo por no contestada, por extemporánea, la demanda; 4.- Que dentro de la audiencia de que trata el artículo 77 del C. P. del T. y de la S. S., respecto a las pruebas solicitadas por Gómez Calvo, el despacho indicó que su decreto estaba supeditado a lo que definiera el juez colegiado respecto al recurso de apelación presentado en contra del auto que dio por no contestada la demanda; 5.- Que el Tribunal confirmó la decisión que tuvo por no contestada la demanda; 6.- Que el 29 de noviembre de 2011 el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena dictó sentencia en la que previo a las consideraciones, adujo que «no pueden apreciarse las documentales que reposan a folios 79 a 93 del expediente, los cuales eran las pruebas documentales que se aportaba con dicha contestación », para con posterioridad, y ya en su parte motiva, referirse a la testimonial practicada, de la que adujo que « es claro, que al haber una sociedad conyugal no disuelta con el señor ERIC GÓMEZ CALVO pero si una separación de hecho, dado la convivencia desde el año 1987 hasta el 29 de mayo de 2007 con el señor JOAQUIN HERNÁNDEZ en calidad de compañero permanente, considera esta Judicatura, que debe dársele aplicación a lo previsto en el segundo inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 », precisando que conforme a las operaciones pertinentes a « JOAQUIN HERNANDEZ le corresponde percibir el 52.10% de la pensión de sobrevivientes deprecada, y que el porcentaje restante le compete percibirlo al señor ERIC GÓMEZ CALVO ».

Sin embargo, como este último fungió como demandado, consideró que debía ser absuelto por falta de legitimación en la causa por pasiva, más aún cuando « no presentó demanda de reconvención o formuló pretensión alguna, luego es claro, que ello impide a esta agencia judicial proceder a pronunciase respecto a si le asiste o no derecho al reconocimiento de la prestación pensional disputada en esta Litis » y en ese sentido condenó al ISS a cancelar a favor de Joaquín Hernández Olascoaga « un porcentaje del 52,10%» de la pensión percibida por la señora Melba Arrieta de Gómez; 7.- Que al resolver la solicitud de aclaración, adición y corrección de la sentencia reclamada por el actor, precisó el quo que el tiempo de convivencia se obtuvo de la siguiente forma: «la causante tuvo vida marital con el accionante por un tiempo de 6989 días, y desde la fecha en que la finada MELBA ARRIETA se casó hasta el día de su fallecimiento se causaron 13411 días, luego la regla de tres simple es: Si los 13411 días corresponden al 100% de la vida marital de la de cujus como esposa de ERIC GÓMEZ y como compañera permanente del señor JOQUIAN HERNÁNDEZ, los 6986 días, (…) a cuanto porcentaje corresponde». 8.- Que la anterior decisión fue recurrida y el 13 de febrero de 2013 el ad quem modificó el fallo de primera instancia en el sentido de otorgar el 100% del valor de la pensión al aquí accionante, al considerar, respecto al señor Eric Gómez Calvo que « el mismo intervino en el proceso solo en calidad de demandado y no formuló pretensión al respecto.

Por tanto no era procedente pronunciamiento alguno sobre el derecho que en su concepto le asiste»; 9.- Que por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, el afectado interpuso acción de tutela, la que le fue decidida de manera favorable por esta Sala de la Corte a través de sentencia STL2578-2014, en la que se ordenó que se dictara una nueva providencia, por cuanto se consideró que: … contrario a lo afirmado por el Tribunal, su llamamiento no fue fortuito, y de ese modo no era posible predicar que el hecho de no haber “formulado pretensión” lo excluía de la definición, pues tal discernimiento ignora que la finalidad del asunto era determinar a quién le asistía mejor derecho, y aunque es verdad que la manera como se le convocó no le permitió plenas garantías, lo cierto es que bajo el mandato del artículo 48 del Código Procesal el Trabajo y de la Seguridad Social, debió preservarse no solo sus prerrogativas superiores sino además “el equilibrio entre las partes”, de manera que el ad quem lo que debió fue ponderar esa situación, darle viabilidad al llamamiento que de aquel se hizo la proceso y ser comprensivo de esta específica circunstancia, para además darle pleno vigor a los principios que inspiran el proceso laboral.

Conforme lo expuesto, el Juez plural debió estudiar la alzada, y darle respuesta a su cuestionamiento pues lo que disputaba era el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y al no hacerlo, violentó su derecho fundamental al debido proceso ya que no ponderó su situación conforme lo establece el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 …. 10.- Que en obedecimiento a dicha orden, el Tribunal dictó una nueva sentencia modificando la de primer grado, condenando a la entidad de seguridad social al pago de la pensión deprecada en 62.16% a su favor y en un 37.84% para el señor Eric Gómez Calvo; 11.- Que el Juez plural soportó su decisión en que «era un hecho indiscutido además, el vínculo matrimonial que unió a la difunda MELBA SOFIA ARRIETA VELEZ CON ERIC ENRIQUE GOMEZ CALVO (fol 79)», a lo que agregó con posterioridad que «según el registro civil de matrimonio visible a folio 79, el señor Eric Gómez y Melba Arrieta contrajeron matrimonio el día 28 de febrero de 1970…» Del anterior recuento, prima facie podría afirmarse que en efecto se produjo el yerro endilgado por parte del juez colegiado, si se tiene en cuenta que este se refirió al registro civil de matrimonio que dijo que militaba a folio 79 del expediente, pese a que este no fue decretado como prueba por el juez de primera instancia, quien incluso indicó en su sentencia que «las documentales que reposan a folios 79 a 93 del expediente no podía apreciarse por no haber sido decretadas como prueba», sin que tampoco se advierta que hizo uso de la facultad conferida por el artículo 83 del C. P. del T. y de la S. S., sin embargo, aún cuando es desafortunada la remisión realizada por el ad quem, ello no  tiene la fuerza suficiente para otorgar la protección suplicada.

En efecto, en el presente asunto se observa que el a quo dio por sentada la calidad de cónyuge del señor Eric Gómez Calvo, situación que resulta incontrastable cuando en su proveído índico que « al haber una sociedad conyugal no disuelta con el señor ERIC GÓMEZ CALVO pero si una separación de hecho, dado la convivencia desde el año 1987 hasta el 29 de mayo de 2007 con el señor JOAQUIN HERNÁNDEZ en calidad de compañero permanente, considera esta Judicatura, que debe dársele aplicación a lo previsto en el segundo inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 », tan fue así que la pensión de sobrevivientes reconocida al aquí accionante fue en un 52.10%, de la cuantía que disfrutaba la causante, pues encontró que el valor restante le correspondía percibirlo era al señor Eric Gómez Calvo, y aun cuando no profirió condena a su favor, ello obedeció a una situación netamente procedimental que surgió en razón a la condición que éste ocupó dentro de la litis, de la que infirió que al fungir como demandado, sin formular pretensión alguna a su favor, no se le podía reconocer derecho alguno. Ahora bien, respecto a tales razonamientos, no es dable inferir que el demandante elevara reproche alguno, pues en el recurso de alzada presentado lo que indicó fue que « el a quo erró al aplicar la normatividad legal vigente, cuando expresó que como en el presente caso había una sociedad conyugal no disuelta se debía compartir la pensión, dependiendo del tiempo de convivencia» (fl. 137), esto es, no expuso que el juzgado se equivocó al dar por sentado el matrimonio de la causante con Eric Gómez Calvo, cuando en virtud de la ley se exigía el registro civil para acreditar tal condición. Y aun cuando la Sala no puede soslayar que también obra a folios 145 a 150 del cuaderno de tutela, copia del escrito a través del cual el demandante dice que se sustenta el recurso de apelación, y en el que sí ataca lo relativo a que dentro del plenario no está acreditado de manera legal la existencia de un vínculo matrimonial, lo cierto es que al no haberse aportado copia íntegra del proceso, se desconoce si el mismo realmente corresponde a la sustentación del recurso de alzada, o a un escrito de alegaciones que se presentó en el trámite de la segunda instancia, pues contrario al de folio 137, carece de fecha de presentación, lo cual se torna de vital importancia pues este no suple la sustentación del recurso de apelación, y por ende no era factible hacer alusión a nuevos puntos de impugnación o a inconformidades diferentes de las ya planteadas, pues si lo esbozado no se acomoda a la esencia de lo controvertido al sustentar la alzada, no es posible tener en cuenta nuevas fundamentaciones.

Refuerza lo anterior lo dicho por el ad quem, quien expuso en su sentencia que la existencia del vínculo matrimonial era un « hecho indiscutido », por lo que se infiere es que el juez colegiado no se ocupó de dicho aspecto, bajo una hermenéutica respetable de lo preceptuado en el artículo 66 A del C.P. de T. y de la S. S. Aquí cabe recordar, lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL, 30 Ene 2013, Rad. 41024, en la que se indicó que: Llama la atención la Corte a los jueces de instancia, para que en aquellos procesos en que estén involucrados derechos pensionales, acentúen sus potestades oficiosas en materia probatoria a efectos de que de manera oportuna se superen las deficiencias o precariedades probatorias que adviertan con respecto de puntos que no fueron materia de discusión durante el trámite procesal, pues ciertamente decidir como si fueran meramente árbitros y no directores del proceso, no se corresponde con la función que hoy en día tienen de administrar justicia, sobre todo en materia que como aquí se discute, el impacto social es significativo.

Bajo ese horizonte, dado el carácter excepcional y restrictivo de la acción de tutela contra providencia judicial, en razón a que ésta la ampara la doble presunción de legalidad y acierto, el defecto alegado debe ser verificable y ostensible a fin de poder predicar el quebrantamiento de los derechos constitucionales; condiciones que no se avizoran en el presente caso.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, no hay lugar a conceder el amparo peticionado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR por los motivos expuestos, la acción de tutela interpuesta por JOAQUÍN FERNANDO HERNÁNDEZ OLASCOAGA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 15