Radicación n.° 75269 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15655-2017 Radicación n.° 75269 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte accionante, WILMER ALEXANDER SALINAS RANGEL, contra la decisión del 31 de julio de 2017, emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela promovida en contra del MINISTERIO DEL TRABAJO y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA).

I.

ANTECEDENTES Wilmer Alexander Salinas Rangel, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el extremo accionado. Refirió el accionante, que mediante Decreto n.° 553 del 30 de marzo de 2017, el Ministerio del Trabajo creó una planta de empleos temporales en el SENA, para el período comprendido entre el 17 de julio y el 31 de diciembre de 2017, dentro de la cual se cuentan 14 cargos de Profesional Grado 17 Sennova; que por Resolución 0716 de 2017 se adoptó el Manual de Funciones y de Competencias Laborales para dichos empleos; que se postuló para uno de estos cargos de Profesional Grado 17 proyecto Sennova, para el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Floridablanca; que en la prueba de conocimientos obtuvo un puntaje de 51.25, lo que en principio no le permitió clasificar a la siguiente etapa del concurso, sin embargo, debido a que los aspirantes que obtuvieron puntajes más altos no cumplían con los requisitos, pudo ingresar a «esta terna».

Dijo que acreditó en debida forma la totalidad de los requisitos de formación académica y de experiencia exigidos para el cargo, los que aportó en físico y a través de la página web de la Agencia Pública de Empleo; que mediante publicación del 10 de julio de 2017 se le informó que no cumple con los requisitos de estudios de especialización o maestría específica que requiere el cargo; que el 11 siguiente presentó reclamación ante el SENA explicando las razones por las cuales debía continuar en el proceso y solicitó le fuera cambiada la condición de «no cumple» por la de «sí cumple» para seguir a la siguiente fase de la convocatoria; que la entidad le dio respuesta el 14 de julio de 2017 indicando que se mantenía la decisión inicial toda vez que: (…) el perfil de la persona que ocupe cada empleo temporal, debe corresponder al publicado en la convocatoria a través de la APE para cada una de las vacantes, y no al del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los empleos temporales.

Adicional a lo anterior revisados los archivos adjuntos en el aplicativo APE, estos no cumplen con las certificaciones requeridas: Certificación de Horas de dedicación y pertenencia a grupo de investigación y Certificado de producción Académica (Artículos académicos o científicos en Revista o Libro) Con referencia ISBN, ISSN O DOI verificable» Que con la decisión de excluirlo de la convocatoria se «demuestra un pleno irrespeto por las formalidades y los parámetros previstos en la Resolución 0716 de 2017, pues sorprende al aspirante con requisitos que no fueron previstos en el documento regulador del concurso»; que durante más de dos años ha sido contratista del SENA desempeñándose como instructor del Centro Agroindustrial y Turístico de los Andes y los últimos 14 meses como Gestor Líder de Red Tecnoparque SENNOVA; que el 17 de julio del año en curso, la Directora General del Sena le envió un correo electrónico en el cual le informó de la posesión de 469 cargos y sobre los 316 que no pudieron proveerse, comunicándole que se realizaría nuevamente el concurso, en fechas que se definirían «esa misma semana».

Con fundamento en lo expuesto, pidió se reconociera el amparo en atención a que «la premura de los términos manejados dentro de la convocatoria no permitiría acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para dirimir el conflicto». (fols. 1 a 7). II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de julio de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados con el fin de que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa; negó la medida provisional solicitada.

(fol. 39) La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), hizo un recuento de la convocatoria que dio origen a la presente queja. Solicitó negar las pretensiones y expresó que al accionante no se le están vulnerando los derechos que reclama; que la definición del perfil fue publicado para todos los interesados en igualdad de condiciones, por tanto hacer una excepción con el tutelante, implicaría afectar a los demás concursantes.

Que la convocatoria no genera un derecho a trabajar sino solo una posibilidad de ser nombrado; además, señaló que en la actualidad el señor Salinas Rangel se encuentra ejecutando el contrato 1196 de 2 de febrero de 2017, por un plazo de diez meses y veintiocho días, en esa medida no se le está violando el derecho al mínimo vital, (fols. 47 a 52) El Ministerio del Trabajo guardó silencio.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante decisión del 31 de julio de 2017, negó el amparo deprecado; para ello consideró que: En criterio que desde ahora fija la Sala, todas las discusiones respecto de concursos debidamente reglados y cuyos resultados se emitan a través de actos administrativos no tiene control vía de tutela por no ser la esencia de la acción el estudio de metodologías, valoraciones sicológicas, pruebas psicotécnicas, requisitos académicos, homologaciones, efectos de la valoración o revisión de los puntajes de los aspirantes quienes, como se anticipó, en caso de sentir vulnerados sus derechos amén de la regulación interna sobre el asunto de que se trate, deben plantear sus inconformidades ante el juez natural de la causa quien puede, incluso, suspender, a solicitud de parte, los actos administrativos que eventualmente lleguen a ser demandados.

(fols. 55 a 58) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el peticionario a través de su apoderada la impugnó, para lo cual explicó que «tal y como se manifestó en el escrito inaugural, de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para el momento de la sentencia los derechos fundamentales de mi poderdante al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital ya se habrían vulnerado y de manera alguna podrían ser restablecidos porque ya no habría vacante por ocupar debido a la premura de los términos de convocatoria. […] el Juez de primera instancia se limitó a considerar que por el solo hecho de tratarse de un concurso de méritos no era procedente la acción constitucional sin entrar a analizar las pruebas aportadas y circunstancias particulares del caso de marras» (fols. 63 a 66) IV.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, que brinda a la persona la posibilidad de acudir a la justicia de una manera informal, en procura de obtener protección directa e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que el ciudadano no disponga de otros medios de defensa judicial.

Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Sentencia, CSJ STC13783-2016, 29 sep. 2016, rad. n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01. Lo anterior significa, que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.

En el caso que ocupa la atención de esta Sala, se tiene que el Ministerio de Trabajo mediante Decreto 553 de 2017 creó la planta de personal de carácter temporal para el SENA dentro del cual se encontraba el cargo para el cual aplicó el accionante, y que a través de la Resolución 0716 del 4 de mayo de 2017 se adoptó el Manual Específico de Funciones y de competencias Laborales para dichos empleos.

Procede la Sala a revisar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta los argumentos expresados por el impugnante, que según su dicho, «de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para el momento de la sentencia los derechos fundamentales de mi poderdante al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital ya se habrían vulnerado y de manera alguna podrían ser restablecidos porque ya no habría vacante por ocupar debido a la premura de los términos de convocatoria».

Sobre el particular debe decirse que contrario a lo afirmado por el solicitante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí resulta ser el recurso judicial idóneo para controvertir la resolución de la entidad de excluirlo del concurso porque consideró que el participante no cumplía con los requisitos exigidos; ya que las reglas del concurso son de obligatorio acatamiento para las partes, y a ellas se someten los participantes cuando se inscriben, y así como están diseñadas fueron aceptadas por los intervinientes, entre ellos el impugnante.

Por manera que la acción de tutela no es el escenario propicio para resolver el debate planteado por el quejoso, ya que las decisiones que se adoptan al interior de los concursos de méritos, son susceptibles de control jurisdiccional a través de las acciones pertinentes establecidas por el legislador ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, mecanismo que como se dijo, resulta eficaz para controvertirlas y que dicho asunto no puede ser dirimido en este escenario constitucional, que como se sabe, se caracteriza por ser excepcional y residual.

Entonces, ante la existencia de otros medios de defensa apropiado e idóneo para definir el conflicto planteado por Wilmer Alexander Salina Rangel, el amparo constitucional deviene en improcedente, aun como instrumento transitorio, pues no está demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez Constitucional; además téngase en cuenta lo dicho por el SENA al momento de dar respuesta a la tutela, cuando señaló que el señor Wilmer Alexander Salinas Rangel, en este momento se encuentra ejecutando con esa entidad un contrato con duración de 10 meses y 28 días, el que inició el 2 de febrero de 2017, lo que significa que su derecho al trabajo y al mínimo vital no se han afectado pues se encuentra laborando y la duración de este contrato es por un periodo similar, sino igual al que tendría el empleo temporal al que aspiró. Así las cosas, se confirmará del fallo de primer grado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2