Radicación n.° 69189 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL15618-2016 Radicación n.° 69189 Acta 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación formulada por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE CUNDINAMARCA contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de septiembre de 2016, en el trámite de la tutela que en su contra y en la del GRUPO DE TALENTO HUMANO de esa misma institución, les promovió LUIS ARIEL TOVAR LOMBO.

I.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Para sustentar lo anterior, dijo que por vía telefónica fue requerido por la Oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Cundinamarca, a efectos de ser notificado del acto administrativo de retiro «por llamamiento a calificar servicios», y acordaron que se presentaría el 21 de junio de 2016; que llegado tal día, le solicitaron el suministro de datos personales para ser anexados a un formato de notificación que hacía alusión a que le entregaban copia de la Resolución Ministerial N.° 008 AP, de 11 de abril de 2016, pero como ello no era cierto dejó plasmado que no recibió acto administrativo alguno y que no autorizaba ninguna notificación electrónica.

Indicó que no fueron cumplidos los demás requisitos que precisan los artículos 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011 para que se entendiera una debida notificación, en tanto no le informaron los recursos que procedían, las autoridades ante quienes se debían interponer y los plazos para hacerlo, e incluso el documento de comunicación no fue firmado por el funcionario correspondiente.

Que en tal virtud, presentó petición el 25 de julio de 2016, en el que alegó la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción y defensa, pues se le negó la posibilidad de agotar la vía gubernativa, en tanto «a mi apoderado se le hace entrega únicamente de la notificación de retiro (un folio), y de copia de la Resolución No. 5168 del 13 de junio de 2016 (ocho folios) y de un documento que se dice entregar pero que en realidad no le fue entregado, tal y como él lo dejó registrado en el acto de notificación (Resolución Ministerial 008 AP)», y por ello solicitó que «se motive la decisión tomada señalando los fundamentos constitucionales y legales de su negativa»; que el 10 de agosto siguiente recibió Oficio 036376, a través del cual le manifestaron que la Institución citada tiene estandarizado el procedimiento de notificaciones, y que según lo señalado en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, no habrá recursos contra los actos de carácter general ni los de ejecución, como supuestamente es su caso; reprochó esta afirmación pues la administración modificó su situación jurídico laboral de forma particular y concreta.

Dijo que por lo anterior, desconoce «si puedo pronunciarme en relación con el acto administrativo de retiro, ante quién y en qué oportunidad, o si puedo ejercer ante la administración de justicia las acciones a que haya lugar», por lo que pidió que se ordenara al Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía de Cundinamarca que notificara en debida forma la Resolución 5168 del 13 de junio de 2016, que dispuso su retiro, y hecho esto se le «permita acceder a ella».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 22 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, dispuso la notificación y el traslado correspondiente (folio 28). El Departamento de Policía de Cundinamarca negó lo dicho por el accionante y afirmó que, por el contrario, lo que realmente no se le entregó fue el Acta 008 APROP-GRUPE 3-22 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, «toda vez que si bien este documento es un acto previo a la decisión de retiro, no es el acto administrativo en sí», que se reflejó en la Resolución 5168 de 13 de junio de 2016, del que sí se le otorgó copia íntegra, auténtica y gratuita, pues incluso fue allegada con esta acción; que no era pertinente precisar lo que extraña el promotor en el acta de notificación, dado que la propia decisión no otorgó la posibilidad de presentar recursos, por lo que consideró que no ha quebrantado la Constitución. Terminó con que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales para dirimir el conflicto que plantea y que no se demostró un perjuicio irremediable (folios 43 a 50).

Mediante sentencia de 5 de septiembre de 2016, el Tribunal concedió el amparo. En primer lugar, explicó la importancia de respetar el debido proceso administrativo, especialmente su contenido de publicidad en las actuaciones del Estado, así como la diferencia entre un acto administrativo general y concreto, luego de lo cual estimó que la Resolución 5168 de 2016 era del segundo tipo, «toda vez que se está tomando de manera definitiva una decisión únicamente sobre la persona antes nombrada con fundamento en la figura de llamamiento a calificar servicios, la cual impone efectos jurídicos a este» y por ello deben ser notificadas personalmente «para que surta efectos (…) sobre un ciudadano individualizado», esto es, «se haga oponible».

Dicho esto encontró que si bien al actor le fue entregada una copia gratuita del acto de retiro anotado, lo cierto fue que «la diligencia de notificación personal, no se cumplió conforme a las previsiones legales establecidas en las normas antes trascritas, toda vez, que en ningún momento se le indicó al señor Tovar Lombo los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, desatendiendo las previsiones del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 CPCAA (sic), como lo reconoce la entidad accionada al dar respuesta la demanda, en el sentido de que ello no se hizo así, en razón a que el acto administrativo no lo especificaba, argumento que no es atendible para la Sala, ni mucho menos los especificados en la respuesta al derecho de petición que el accionante presentó el 27 de julio de 2016, haciéndole creer que se trataba de un acto administrativo de carácter general o de ejecución», razón por la cual ordenó «al Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie el trámite de notificación de la Resolución N.º 5168 del 13 de junio de 2016 al señor Luis Ariel Tovar Lombo en debida forma y siguiendo el procedimiento de rigor contenido en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 CPCAA (sic) » (folios 75 a 85).

III. IMPUGNACIÓN El Departamento de Policía de Cundinamarca repitió lo expuesto en su informe, y precisó que si la parte resolutiva del acto de retiro no hizo referencia a recurso alguno dado que es discrecional por llamamiento a calificar servicios de un Oficial de la Policía Nacional, era entonces «innecesario o insustancial incluir en la notificación» lo que exige el Tribunal, a más de que por esa sola circunstancia era «oponible ante la jurisdicción contenciosa administrativa», y que la publicación de este tipo de decisiones que calificó de ejecución, se realiza «a través de cualquier medio idóneo de comunicación», y pese a ello la Resolución 5168 de 2016 fue notificada personalmente en aras de salvaguardar los derechos fundamentales del empleado (folios 95 a 101).

Asimismo, informó que la diligencia de notificación fue cumplida en los términos ordenados, en la que se precisó que contra dicho acto no procedía medio de impugnación, diligencia en la que el promotor del amparo plasmó que, «al requerir al funcionario notificador por qué no procede recurso alguno, el señor me indica que no procede recurso por ser un acto de ejecución» (folios 135 y 136 reverso, y 148).

Luego, el accionante aportó escrito en el que precisó que su inconformidad versó exclusivamente en la indebida notificación del retiro. Criticó la indefinición por parte de la accionada en punto a determinar si es de ejecución o discrecional, que en su sentir es «particular y concreto basado en una facultad discrecional», y que si en realidad no procedía ningún medio de impugnación, así debió puntualizarse desde la primera diligencia para «determinar o no las acciones a seguir sobre el particular» (folios 4 a 10, c. Corte).

IV. CONSIDERACIONES La presente controversia se circunscribió en dilucidar si existió o no una vulneración del debido proceso administrativo del accionante, en el trámite de notificación de la Resolución 5168 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional el 13 de junio de 2016, a través de la cual se ordenó su retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, que resalta la Sala, es la causal 3ª de las previstas para tal fin en el artículo 5.º de la Ley 1792 de 2016.

Para el Tribunal, la diligencia de notificación personal de dicho acto no cumplió las previsiones legales consagradas en el ordenamiento jurídico, principalmente la obligación de precisar lo que indica el inciso 2.º del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, relativo a «los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo», criterio que comparte el actor, dado que esa omisión lo llevó a desconocer «si puedo pronunciarme en relación con el acto administrativo de retiro, ante quién y en qué oportunidad, o si puedo ejercer ante la administración de justicia las acciones a que haya lugar» (folios 4 a 10, c. Corte).

En contravía con lo anterior, la parte accionada aduce que al ser fundada la decisión administrativa en la causal aludida, tener origen discrecional y que en su contra no proceda recurso alguno, era «innecesario o insustancial incluir en la notificación» lo que se lee en el citado precepto. Puestas así las cosas, cabe decir que resulta irrelevante analizar si la Resolución 5168 de 2016 es un acto de ejecución o particular y concreto, pues claramente se observa que el punto neural de la discusión se concentró en establecer si en la diligencia de notificación debía o no señalarse si contra el acto administrativo que allí se comunicaba procedían o no recursos y, de consiguiente y si era del caso, las autoridades ante quienes debían interponerse y los plazos para hacerlo, que fue justamente lo ordenado por el Tribunal.

Pues bien, lo primero que debe puntualizar la Corte es que aun cuando a folio 148 se constata que la accionada efectuó la diligencia de notificación personal, en la que se precisó que «en contra del presente acto administrativo no procede recurso alguno», con lo cual se cumpliría la presunta violación constitucional alegada, la Corte no pasa por alto que en la impugnación se pretende que se revoque el amparo concedido y, en realidad, desde ya se advierte que dicho cuestionamiento resulta válido, pues en manera alguna existió el quebrantamiento superior, de ahí que no sea pertinente declarar un hecho superado.

Se explica: Yace indiscutido que la Resolución 5168 de 13 de junio de 2016 fue notificada personalmente, pues lo que está en entredicho es que no se precisaron los recursos que procedían contra tal decisión. No obstante, la Corte considera que si el contenido del acto administrativo era plenamente conocido por el interesado, quien no discutió su motivación y, por demás, mantuvo su empleo hasta la comunicación personal del retiro, entonces la presunta omisión que resaltó el Tribunal no constituía una vulneración amparable por vía de tutela, en la medida que para estos eventos el ordenamiento jurídico consagra las soluciones jurídicas que garantizan el derecho de defensa y contradicción. En efecto, es pertinente anotar que si el ciudadano consideraba que la notificación fue irregular, como en este caso que el accionante dice que debieron detallarse los recursos que procedían contra el acto administrativo, no podía perderse de vista que el artículo 72 de la citada norma regula la « FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE», sobre lo cual estipula que si la decisión no se notifica con el lleno de los requisitos legales, esta no se tendrá por hecha, «ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales» (la Corte resalta).

Conocida entonces la decisión administrativa, como aquí sin duda alguna aconteció, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha puntualizado que el interesado puede: i) consentir la manifestación administrativa o ii) interponer los recursos legales, si ellos proceden, y no solo eso, iii) en atención a lo estatuido en el numeral 2.º, inciso 2, del artículo 161, puede acudir directamente a la jurisdicción (CE, decisión de 26 de noviembre de 2015, rad. 08001-23-33-000-2014-00371-01), y justamente este último precepto señala que «Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral» para atacar el acto ante el juez natural por la vía contenciosa.

De suerte que el silencio que guardó la notificación primigenia que realizó el Departamento de Policía de Cundinamarca, respecto a si contra el acto de retiro procedían o no recursos, en modo alguno le impedía al aquí accionante acudir directamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, o simplemente consentir la decisión o, incluso, si consideraba que es impugnable, interponer los recursos que correspondiesen; es decir, dicho mutismo no condicionaba las acciones que debían seguirse en este asunto, como lo afirmó el actor.

En ese sentido, no podía predicarse una vulneración constitucional por el mero de hecho de no haberse realizado la pluricitada precisión, alegando que dicha omisión evitaba tener claridad acerca de si el interesado podía pronunciarse «en relación con el acto administrativo de retiro, ante quién y en qué oportunidad, o si puedo ejercer ante la administración de justicia las acciones a que haya lugar», pues como se vio, es diáfano que el ordenamiento jurídico regula ese tipo de coyunturas y otorga las posibilidades descritas con el sano propósito de garantizar los derechos de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia. En esa medida, la Corte debe puntualizar que si para la irregularidad que se plantea en el procedimiento administrativo, la ley prevé soluciones jurídicas idóneas ante la anotada vicisitud procesal, este escenario no solo resultaría irrelevante desde el punto de vista constitucional (presupuesto de relevancia constitucional), sino que la tutela devendría improcedente ante la existencia de herramientas idóneas que garantizan el ejercicio del derecho de defensa de los administrados y que, vale decir, constituyen aspectos que deben ser decididos por la autoridad judicial natural asignada por el legislador, y no por el juez de la Carta Política, de conformidad con lo estipulado en el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991.

Se insiste, entonces, que en este asunto no hubo una falta de motivación que impidiera acceder a la jurisdicción, menos aún existió un procedimiento arbitrario en la notificación del acto de retiro, pues en realidad fue plenamente conocido por el accionante; tampoco está probado que antes de esa comunicación personal lo allá dispuesto se hubiese hecho efectivo, además de que, a riesgo de fatigar se itera, la omisión alegada no obstaculizó la posibilidad de interponer recursos, si es que se estimaban legalmente viables, y menos aún traducía una negación al acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa, como se explicó, motivos suficientes para concluir la patente improcedencia del amparo.

Por todo lo expuesto, la Corte revocará lo proveído por el Tribunal y, en su lugar, negará la tutela impetrada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. En su lugar, NEGAR el amparo impetrado, de conformidad con las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13