Radicado n° 69459 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL15544-2016 Radicación n° 69459 Acta 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación interpuesta por FRANCY ELENA HOLGUÍN ESPINOSA contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de tutela que instauró contra el MINISTERIO DE TRABAJO y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La actora pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad, al mínimo vital, al trabajo y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Relató que ingresó al Ministerio de Trabajo desde el 26 de julio de 1979 hasta la actualidad, desempeña el cargo de auxiliar administrativo; que al cumplir los requisitos para pensión solicitó a Colpensiones su reconocimiento a la que accedió mediante Resolución 218296 del 13 de junio de 2014, la cual se dejó en suspenso hasta que se acreditara su retiro definitivo de la entidad pública.

Expuso que siguió laborando en el citado ente ministerial, el cual por Resolución 3046 del 5 de agosto de 2016 dispuso su retiro del servicio, «sin tener en cuenta mis condiciones ni mi voluntad»; que no ha cumplido la edad de retiro forzoso y que la actuación de la entidad es temeraria y arbitraria, pues su situación le impone seguir trabajando pues con la pensión y sus descuentos no puede cubrir sus necesidades y las de su familia, pues tiene a su cargo a su señora madre y a su hermano quien padece una pérdida de capacidad laboral.

Por lo anterior solicitó que se ordene a la accionada «no aplicar la resolución 3046 de 2016 (…) y mantenga en su cargo laboral hasta que tome la decisión de finalizar su vida laboral», como consecuencia se ordene a Colpensiones no incluirla en nómina. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 31 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, ordenó vincular a la arriba citada y dispuso su notificación; igualmente dispuso decretar como medida provisional la suspensión de la decisión administrativa cuestionada.

Colpensiones informó que reconoció pensión de vejez a la accionante mediante Resolución GNR 218296 del 13 de junio de 2016, la cual reliquidó por Acto Administrativo GNR 239517 del 16 de agosto de 2016. El Tribunal Superior de Medellín, el 13 de septiembre de 2016, negó la acción por considerar que lo pretendido por la actora debe ser dirimido a través de la acción contencioso administrativa contra el acto administrativo que declaró su insubsistencia, pues no se acreditó un perjuicio irremediable con ocasión del retiro del servicio, pues mientras se tramite dicho proceso, devengará la pensión que se le reconoció; no consideró acreditados los hechos relativos a la subvención de los gastos de su familia ni suficiente la disminución del valor del salario con respecto a la pensión, pues esta «es una carga que todos estamos obligados a soportar, pues de otra forma se haría imposible que las nuevas generaciones puedan acceder al derecho al trabajo, si los cargos públicos se convierten en vitalicios al no poderse desvincular del trabajo a los servidores públicos, argumentando que la pensión que se le reconoce al empleado o trabajador es inferior a lo que devenga como salario».

III. IMPUGNACIÓN La actora impugnó pues considera que el acto administrativo que ordenó su desvinculación «por el tiempo de las acciones en la justicia administrativa se hace imposible de consolidar una válida protección de los derechos fundamentales aquí invocados, por lo cual se procedió al uso del mecanismo contemplado por la Constitución Política de Colombia, para evitar la violación de los derechos fundamentales ya enunciados».

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Su objetivo esencial es la protección efectiva e inmediata de las garantías consagradas constitucionalmente, en aquellos casos en que éstas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Carta Política y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la transgresión alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, la queja resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el presente asunto pretende la actora que se impida el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 3046 de 2016, mediante la cual el Ministerio de Trabajo ordenó el retiro del servicio de Francy Elena Holguín Espinosa por habérsele reconocido la pensión de vejez por parte de Colpensiones; para lo cual se apoyó en el numeral 4 del artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015 y 2.2.11.1.14. de la misma normatividad.

Por lo expuesto, es claro que al censurar un acto administrativo que además cuenta con un fundamento jurídico, su cuestionamiento es procedente a través de los recursos en la vía administrativa y por la vía judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo que torna inviable un pronunciamiento a través de la vía de tutela; sin que sea admisible justificar que la vía judicial no es expedita, pues con ese propósito se encuentra prevista la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo en el artículo 231 en armonía con el 229 de la Ley 1437 de 2011, siempre que se reúnan los requisitos allí señalados.

Con respecto a la existencia de un perjuicio irremediable, entendido como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar; por lo mismo, aquel debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; condiciones que no se presentan en el caso examinado, toda vez que no se adujo al proceso prueba alguna de los hechos expresados en la tutela como la dependencia económica de sus familiares, advirtiendo que si bien esta acción está desprovista de toda formalidad, ello no implica que se exonere a su promotor de toda obligación probatoria y menos para dar cabida excepcional al amparo constitucional.

Si a lo anterior se agrega que mediante la Resolución GNR 239517 del 16 de agosto de 2016, Colpensiones le reliquidó la pensión de vejez a Francy Elena Holguín Espinosa para incrementar la mesada a la suma de $1.113.462 a partir del 1º de septiembre y se ordenó su inclusión en nómina a partir del periodo 201609 con pago para el 201610, ello permite inferir que no se encuentra ante un perjuicio irremediable, pues aunque por disposición legal el valor de la mesada equivale a una parte del ingreso salarial, en este caso el 81 %, no se demostró que esa circunstancia ocasionara un daño que ponga en peligro la subsistencia de la actora y su familia.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 8