CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 75433 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL15538-2017 Radicación n.° 75433 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de HÉCTOR FABIO GARCÍA DUQUE contra el fallo del 14 de agosto de 2017 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, trabajo, mínimo vital, debido proceso, igualdad seguridad social y educación, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Señaló que ingresó, el 11 de octubre de 2005, a prestar el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros n.º 3 “Agustín Codazzi”; que siguió su carrera militar, oportunidad en la que aprendió y desarrolló diferentes habilidades y competencias y estuvo en diversas brigadas; que el 25 de julio de 2007, adquirió la enfermedad de «leishmaniasis» que le dejó desfigurada su nariz y que el 19 octubre del mismo año, sufrió una caída con el equipo al hombro, lo que le ocasionó un dolor de espalda de manera constante y del cual aún no se mejora.

Indicó que el 18 de octubre de 2016 se le practicó junta médica laboral en la cual se le prescribió una incapacidad permanente parcial del 12.50% y no se recomendó su reubicación laboral; así que, el 18 de mayo de 2017, fue retirado de la Institución «según orden administrativa de personal psicofísica y según resultado de junta médica laboral Nº 90546 del 18 de octubre de 2016» pero sin que se le haya practicado Tribunal Médico Laboral «a pesar que solicitó el 14 de febrero de 2017».

Pidió, como medida provisional, que se ordene su reintegro al cargo de soldado profesional, en procura de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, de manera definitiva, se suspenda el acto administrativo nro. 1658 del 18 de mayo de 2017. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 2 de agosto de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá asumió el conocimiento y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción; por auto del día 8 del mismo mes, adicionó el proveído anterior y negó la medida provisional solicitada.

El Comando de Personal del Ejército Nacional explicó que el soldado fue retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, de conformidad con el artículo 8 literal A numeral 2 del Decreto Ley 1793 de 2000. Precisó que el acto administrativo mediante el cual se notificó la desvinculación se encuentra ejecutoriado, pues no está suspendido ni ha sido anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Además precisó la improcedencia del amparo contra actos administrativos emitidos por la administración, que gozan de presunción de legalidad y de igual forma la improcedencia para disponer del reintegro de servidores públicos. Por fallo del 14 de agosto de 2017, el Tribunal negó el amparo. Consideró que lo pretendido por el actor se encamina al reintegro al cargo que venía desempeñando y a la suspensión del acto administrativo, mediante el cual fue retirado del servicio, situación que no podía ser dilucidada por el juez constitucional, por cuanto García Duque cuenta con otros mecanismos de defensa a su alcance «como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medido de la cual, se lograría controvertir la legalidad de los actos, hechos u omisiones administrativas».

El actor presentó reposición, pues, a su juicio, la medida provisional se hacía necesaria para evitar un perjuicio irremediable, dado que su hijo, su esposa y su madre dependen económicamente de él; sin embargo, por proveído del 22 de agosto de 2017, el Tribunal lo negó dada la improcedencia del recurso, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

II. IMPUGNACIÓN Héctor Fabio García Duque impugnó; indicó que el juez de primera instancia no se pronunció acerca del perjuicio irremediable alegado, que quedó demostrado por ser sujeto de especial protección y tener a cargo su familia; alegó que en casos similares, la Corte Constitucional ha ordenado el reintegro de soldados que fueron desvinculados por disminución de su pérdida de capacidad laboral.

Precisó que es evidente la vulneración a su debido proceso, dada «la arbitrariedad de las razones alegadas por la entidad médica Junta Médico Laboral, pues a pesar que solicitó Tribunal Médico Laboral a tiempo como segunda instancia para que le fuese revisado el dictamen de la Junta Médica Laboral, este recurso, trámite, derecho de contradicción, debido proceso NUNCA LE FUE PRACTICADO, ES DECIR NO FUE LLAMADO A TRIBUNAL MÉDICO LABORAL, SIENDO RETIRADO SIN HABER CUMPLIDO ESTE REQUISITO LEGAL SINE QUANON».

Finalmente, destacó que ya acudió a la Procuraduría General de la Nación para adelantar una conciliación y así poder adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. III. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.

No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite el accionante encamina su pretensión a que se ordene transitoriamente su reincorporación al cargo de soldado profesional y la suspensión del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicios por la causal de disminución de su capacidad psicofísica.

Esta Sala en sentencia de tutela CSJ STL4382-2016, 6 abr. 2016, Rad. 65295, en un caso donde se debatía una situación que guarda correspondencia con la aquí planteada, consideró: Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A. y de lo C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de reintegro que solicita el tutelante es improcedente, máxime cuando conforme se desprende del Acta de la Junta Medica Laboral que data de 30 de marzo de 2015, el accionante fue considerado «NO APTO para actividad militar, no se recomienda reubicación laboral».

(Folios 5 y 6, C. 1). Criterio que se ha venido reiterando, entre otros en la sentencia STL1044-2014, STL2862-2015 y STL3985-2015. En el presente asunto, se acreditó que mediante acta junta médica laboral nro. 90546 se le determinó al accionante una incapacidad permanente parcial que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 12.50% y lo declaró no apto para la actividad militar, sin recomendación para reubicación laboral, por cuanto la «patología requiere controles además le genera sintomatología externa que limita actividad física, limitación para mantener distintas posiciones, por lo tanto le impide realizar actividades militares de instrucción, áreas operacionales y/o administrativas, además su patología puede progresar y afectar su integridad»; que en virtud de ello, la entidad profirió el acto administrativo nro. 1658 de 2017 que ordenó el retiro del servicio, decisión contra la que no procedía recurso alguno. Así las cosas, ante la existencia de otros mecanismo de defensa al alcance del accionante, no puede por medio de esta vía constitucional ordenarse la suspensión del acto administrativo censurado, pues de hacerlo ello implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y, que además involucran una controversia de índole legal.

Como tampoco es posible ordenar a la entidad accionada a reintegrar al actor, pues las razones esbozadas por la entidad médica de acuerdo con las cuales existe incompatibilidad de la enfermedad por la que fue valorado con las actividades propias de la actividad militar, no lucen irrazonables y no pueden calificarse como arbitrarias. En ese orden, debe el actor acudir al mecanismo idóneo previsto en la legislación para hacer valer sus derechos, esto es, interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante del acto administrativo que ordenó su desvinculación incluyendo la suspensión provisional del mismo, para que el juez natural competente resuelva sobre su idoneidad.

Con todo, no resulta viable en este caso, dispensar el amparo deprecado pues si bien es cierto que el accionante puede estar sufriendo los perjuicios que acarrea el verse privado de los ingresos que le proporcionaba su labor y los diferentes quebrantos de salud, situación que no desconoce esta Sala, no puede catalogarse como «irremediables», de manera que viabilicen la procedencia del mecanismo transitorio, más aún si se tiene en cuenta, como atrás se indicó, que el actor tiene la posibilidad de dar a conocer su situación particular, debidamente soportada.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-12 V.00