Radicación n.˚ 48236 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15513-2017 Radicación n.° 48236 Acta nº 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve la acción de tutela interpuesta mediante apoderada por la señora MARTHA ISABEL ROJAS RUEDA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el JUZGADO TREINTA Y CINCO LABORAL DEL CIRCUITO de esta misma ciudad y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Martha Isabel Rojas Rueda interpone acción de tutela contra las autoridades accionadas, por considerar que han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, acceso a la administración de justicia, protección especial a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta y seguridad social.

Como sustento de sus pretensiones, plantea, en resumen, los siguientes hechos: Que por cumplir 55 años de edad el 19 de noviembre de 2013 y completar 1031 semanas cotizadas, es decir, por reunir los requisitos establecidos con el Decreto 758 de 1990 o en la ley 71 de 1988 para causar la pensión de vejez, hizo la respectiva solicitud de su reconocimiento a Colpensiones.

Que las semanas cotizadas lo fueron en distintos periodos y con varias entidades empleadoras, así: INSTITUCIÓN AÑOS SEMANAS Aportes al ISS desde el 02-02-1976 al 06-10-1986, según historia laboral Distintos períodos 398,85 MinDefensa, sin aportes, de 27-10-1986 al 01-07-1996 (año=365 días) 9 años, 8 meses, 5 días 504,28 Aportes ING PENSIONES de 01-08-1996-al 31-07-1998, trasladados al Colpensiones 2 años 102,85 Aportes a COLPENSIONES independiente 6 meses 25,80 TOTAL 1.031,78 Que efectuada la petición, COLPENSIONES se la negó según consta en la Resolución GNR 316827 de 10 de septiembre de 2014, argumentando que no tiene derecho al régimen del Decreto 758 de 1990, porque no todas las cotizaciones se hicieron al ISS o Colpensiones, desacatando la amplia, reiterada y unificada jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por lo anterior interpuso los recursos de reposición y apelación. El primero, fue resuelto mediante la resolución GNR 449884 de 30 de diciembre de 2014, confirmando el acto administrativo recurrido. El segundo, lo resolvió a través del acto administrativo VPB 41219 de 7 de mayo de 2015, donde nuevamente se confirma la decisión, agotando la reclamación administrativa.

Que para negar la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988, Colpensiones adujo que esta norma exige 20 años de aportes, lo cual significa 1029 semanas, y que solo tenía cotizadas 1024. Asegura que esta interpretación no es cierta, pues en su caso se puede aplicar también el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, que exige 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo y 55 años de edad, para las mujeres.

Que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional no es necesario que todas las cotizaciones se hubieren hecho al ISS o Colpensiones, y que además, como se dijo antes, reúne en aportes un total de 1.031,78 semanas. Que el lapso que laboró con el Ministerio de Defensa, Colpensiones lo contabilizó con 360 días el año, cuando debió contabilizarlo con 365 días, como lo ha hecho la Sala de Casación Laboral, por eso la diferencia entre lo totalizado por la administradora y lo acreditado por la accionante.

Que juntadas las dos normas, el tiempo laborado por espacio de 9 años, 8 meses y 5 días al Ministerio de Defensa, equivale realmente a 504, 6 semanas, que sumadas a las 527 aceptadas por Colpensiones, suman 1031 semanas, superior al número requerido para causar la pensión por la Ley 71 de 1988 o en el Acuerdo 049 de 1990. Esta omisión explica, a su criterio, que la administradora de pensiones y los jueces ordinarios hubieren concluido, erróneamente, que solo tenía cotizados 1024 semanas y que no podía pensionarse porque el número de semanas requerido es de 1029, es decir, que la faltaban 5 semanas para causar su derecho.

De otra parte, afirma que algunos de sus ex empleadores registrados en Colpensiones, no cotizaron adecuadamente para su pensión, por ejemplo, el señor JORGE AVELLANEDA GARCÍA y KASSANI DISEÑO S.A. Advierte, que sumados los dos casos anteriores, se han perdido 236 días laborados, que no aparecen cotizados. Que al trasladar MINDEFENSA a COLPENSIONES el bono pensional por el tiempo laborado en esa entidad, las cotizaciones que allí se hicieron quedaron como si se hubieran hecho al ISS o a Colpensiones, porque se convirtieron a semanas, por tanto es irracional que se niegue la aplicación del régimen del decreto 758 de 1990 para efectos del reconocimiento de la pensión. Informa que demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, radicado n.° 035-2016-00304-00, que se adelantó ante el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, quien dictó sentencia el 24 de enero de 2017, declarando probadas las excepciones propuestas por la demandada denominadas carencia de causa para demandar, improcedencia de intereses moratorios e indexación e inexistencia de la obligación, con el mismo argumento que utilizó Colpensiones para negar la pensión, sin hacer mención a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable a este caso, y desconociendo el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Que la sentencia de segunda instancia, dictada por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá el 6 de abril de 2017, confirmó la del juez a quo, con salvamento de voto de la H.M. María Ludmila Ávila Triana. Que en esta audiencia se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual no fue tramitado por el Tribunal. Que el Tribunal dejó constancia de la devolución del expediente al Juzgado el 30 de mayo de 2017, sin reparar que estaba pendiente conceder o negar el recurso de casación; por su parte el juzgado dispuso el 18 de julio de 2017 obedecer y cumplir lo resuelto por el superior; y el 9 de agosto siguiente el archivo del expediente.

Finalmente, precisa que se encuentra en una situación deplorable de salud debido a un cáncer invasor de la mama izquierda y a una enfermedad coronaria que la tienen en un riesgo inminente de perder la vida, sin que esta lamentable situación hubiere merecido la más mínima consideración por los jueces de conocimiento. En consecuencia solicita el amparo de sus derechos vulnerados y que se deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que a la vez confirmó la emitida en contra de sus pretensiones el 24 de enero de 2017 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de esta misma ciudad, y que en su lugar se profiera una nueva providencia en la que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez con base en la Ley 71 de 1988 o en virtud del Decreto 758 de 1990, por tener acreditadas más de 1000 semanas de cotización acumuladas en los sectores público y privado.

Mediante auto del 31 de agosto de 2017 la Sala admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas para que se pronuncien sobre la petición de amparo. (Fl.2). Dentro del término de traslado, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá informó sobre las actuaciones adelantadas en ese despacho por cuenta del proceso ordinario laboral incoado por la accionante en contra de Colpensiones, y remitió, en calidad de préstamo, el proceso en 131 folios.

(Fls. 16-17). El Tribunal Superior de Bogotá, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo los principios de la cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales.

Volviendo al caso que nos ocupa, sería el caso resolver la demanda de tutela, si no es porque la Sala observa, de la revisión que se hace del expediente, con el fin de verificar si los juzgadores de instancia incurrieron en alguna de las situaciones establecidas por la Corte Constitucional para que se configure una vía de hecho, que en la actuación ante el Tribunal, este organismo omitió darle tramite al recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada en ese proceso, según consta en el acta de la audiencia pública celebrada el 6 de abril de 2017, el cual fue desconocido por esa Corporación, pretermitiendo la eventual impugnación de esa sentencia ante la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, se observa, según la consulta del expediente, y del estado del proceso en la página web de la Rama Judicial, que el Tribunal dejó constancia de la devolución del mismo al juzgado el 30 de mayo de 2017, sin que hubiere hecho mención alguna al recurso de casación; el juez manifestó recibirlo el 5 de junio siguiente; el 18 de julio dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el superior; y, luego, mediante auto de 9 de agosto del presente año, ordenó el archivo del expediente.

En ese orden, por tratarse de una situación que afecta la competencia funcional de la Corte Suprema de Justicia, y que vicia de manera inexorable la concesión del recurso, se impone conceder el amparo incoado, que en el asunto sub examine resulta ser el remedio procesal pertinente, que no es otro que el de ordenar al Tribunal en cuestión, que proceda, en el término que se le fija en la parte resolutiva de este proveído, a decidir si admite o no el recurso extraordinario de casación propuesto por la demandante, pues si se pasara por alto la falencia anotada, acarrearía resultados adversos a los intereses de la promotora del resguardo Así las cosas, al haberse cercenado a una de las partes el acceso a una fase ulterior del proceso ordinario, se le trasgredió su derecho al debido proceso de orden constitucional, en tanto puede afirmarse que la sentencia recurrida no estaría en firme, hasta tanto no se resuelva lo pertinente sobre la omisión del recurso.

Finalmente se reitera que el reparo indicado tiene repercusiones en la fidelidad al debido proceso, pues como lo estableció la Sala el mencionado recurso es un mecanismo excepcional e idóneo para la defensa de los derechos superiores presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. En síntesis, el defecto procedimental en que incurrió el juez colegiado en la segunda instancia, es una situación que no puede pasar desapercibida para la Sala, en tanto de ninguna forma es subsanable, y además, vulneraría el derecho al debido proceso judicial que goza de respaldo supralegal, por lo que esta vía constitucional resulta viable para procurar su reparación. Por lo anotado, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, con el fin de que se adopten los correctivos procesales pertinentes que permitan a esa colegiatura decidir sobre la concesión del recurso de casación en las condiciones en que fue presentado por la parte recurrente.

Para tal efecto, se concederá un término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de esta providencia. Lo anterior deberá sortearse lo más pronto posible, con el fin de sanear el procedimiento y evitar dilaciones injustificadas. De conformidad con lo expuesto, se concederá el amparo solicitado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONCEDER el amparo al debido proceso por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, que en el término improrrogable de diez (10) días, proceda a pronunciarse sobre el recurso extraordinario de casación que interpuso la accionante contra la sentencia del 6 de abril de 2017.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados, telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada la presente providencia. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2