CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL155-2014 Radicación N° 51715 Acta N° 01 Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil catorce (2014). Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar el impedimento presentado por el magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruiz, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias.
En consecuencia, se declara separado del mismo. Decide la Corte la impugnación presentada por Liliana Fong de Fong, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES Liliana Fong de Fong instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, estabilidad laboral reforzada, igualdad, seguridad social, honra, vivienda digna, familia y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Refiere la petente, en síntesis, que mediante Decreto No. 1247 del 27 de abril de 2012, proferido por la Procuradora General de la Nación (E), fue nombrada en el cargo de Procurador 18 Judicial II Administrativa de Cali, Código 3PJ, Grado EC, para el que se posesionó el 03 de julio de 2012.
Que mediante Decreto No. 3738 del 7 de octubre de 2013, fue declarada insubsistente, en razón al informe de 17 de septiembre de 2013, rendido por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en donde se exponen una serie de situaciones relacionadas con su desempeño, tales como deficiencias en la estructuración, coherencia, presentación y redacción de los conceptos, falta de técnica en la argumentación jurídica, no apoyo en los precedentes jurisprudenciales, etc.
Aduce que el acto administrativo de remoción, no admite ningún recurso, pues solo se ordena su comunicación y cumplimiento, motivo por el que se desconocieron sus derechos de defensa y contradicción. Afirma que durante el tiempo de su vinculación, cumplió con las tareas asignadas, nunca se le realizó ninguna recomendación, ni se le notificó informe alguno relacionado con el cumplimiento de sus funciones.
Acota que la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, razón por la que se encuentra vinculada en provisionalidad, y por ello, su retiro debió ajustarse a la ley de carrera administrativa.
Apunta que el informe del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa “no es una motivación si no una evaluación de servicio, la cual debía ser calificada y realizarse con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, mediante acto administrativo separado, con el fin de ejercer el derecho a la defensa y en consecuencia presentar los recursos de ley”.
Por último, refiere que es madre cabeza de familia ya que vela por la manutención y sostenimiento de su hija y madre de 70 años; que en la actualidad tiene un crédito hipotecario por valor de $130.400.000, y que se encuentra en trámite para obtener una pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, motivo por el que ostenta la calidad de prepensionada.
Con fundamento en lo anterior, solicita que se amparen sus derechos fundamentales, se de aplicación a las normas relacionadas con el retén social y de protección a la mujer, y se ordene su reintegro sin solución de continuidad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de octubre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, admitió la acción tutela, ordenó la vinculación del doctor Roberto Augusto Serrato Valdez -Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa-, y requirió a la autoridad accionada para que se pronunciara respecto a los hechos expuestos en ella.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante fallo del 1o de noviembre de 2013, denegó la protección procurada al considerar que no se evidenciaba un perjuicio irremediable, ya que: i) No puede predicarse la condición de madre cabeza de familia, toda vez que el padre de la joven se desempeña como abogado, “sin que se mencione en el escrito de tutela impedimento o motivo alguno para que éste contribuya con los gastos de manutención de su común hija, menos que se halle ausente del núcleo familiar, por lo que, en rigor de términos, no puede predicarse la condición de madre cabeza de familia que invoca, en tanto que, de una parte, no se reúnen las exigencias mínimas, ni se antepuso esta circunstancia a la Entidad accionada antes de su insubsistencia, y tanto ella como el padre de su hija bien pueden, en ejercicio de su profesión liberal, desarrollar otras actividades profesionales, más si se tiene en cuenta el postgrado cursado por la accionante –Especialización en Administración Pública (f. 69)”. ii) La autoridad accionada motivó con suficiencia el acto administrativo de insubsistencia, tal y como lo exige la Corte Constitucional. iii) El retén social invocado únicamente aplica para las personas retiradas del servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, del cual no hace parte la entidad acusada, amén que la actora no ha presentado siquiera solicitud de reconocimiento pensional. iv) La promotora cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, “ en las que […] cuenta con mecanismos expeditos como el de la suspensión de los actos administrativos si se dan las exigencias legales [ ]”.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, en desarrollo de lo cual reiteró su condición de prepensionada. Adujo que el retén social solo es una modalidad de la figura de la estabilidad laboral reforzada, “pero no es la única protección de que gozamos las personas que estamos próximas a pensionarnos, como bien lo ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de abril de 2013”.
Acota que no solo quien ha radicado la solicitud de reconocimiento de la pensión es prepensionado, sino también quienes cumplen los requisitos pensionales y no han solicitado la pensión de vejez “pues primero debe resolverse el trámite de traslado de régimen ante COLPENSIONES”. Afirma que si no obtiene los ingresos de manera inmediata, puede sobrevenir un perjuicio irremediable materializado en la pérdida del apartamento que adquirió con el crédito, lo que de contera desconoce su derecho fundamental a una vivienda digna.
Puntualiza que la entidad accionada conocía de su status de madre cabeza de familia, como también el hecho de que no convive con el padre de su hija desde hace 14 años, quien solo “le colabora con el 50% de sus necesidades tales como: estudio, vivienda, vestuario, educación, recreación y salud, entre otras”. Aduce que si bien es abogada con especialización, su sustento económico en los últimos 23 años provino de sus distintas vinculaciones en el sector público, “no resultando posible que de un día para otro obtenga del trabajo de la litis una imagen profesional dentro de dicho ejercicio liberal que me permita sufragar los gastos que demanda mi núcleo familiar […]”.
Concluye que el hecho de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho le causaría un perjuicio irremediable, dadas las demoras del proceso contencioso. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86 que para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Del análisis del caso que hoy concita la atención de la Sala, se advierte que la impugnación no esta llamada a prosperar, como quiera que la actora dispone de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para controvertir la legalidad de los actos administrativos motivo de su inconformidad.
Se sigue de ello, como lo advirtió el a quo constitucional, que en las pruebas adosadas a la solicitud de amparo no se evidencian las condiciones mínimas de inminencia, urgencia y gravedad que tornen impostergable la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos fundamentales, toda vez que: 1. Si bien es cierto que puede tener a su cargo el sostenimiento y manutención de su madre de 79 años, y de su hija -mayor de edad-, quien se encuentra estudiando, también lo es que su profesión u oficio de Abogada, le permite desarrollar otras actividades o buscar otra opción de empleo, esto sin detrimento de que el progenitor de su hija le colabora con los gastos de ésta en un 50% -como lo apuntó en el escrito impugnativo-, de donde se colige que no tiene las condiciones jurisprudenciales mínimas para ser titular de la protección a las madres cabeza de hogar.
En torno a esto último, la sentencia SU-389 de 2005 de la Corte Constitucional, definió quienes son madre cabeza de familia, así: “La Ley 82 de 1993, mediante la cual se definió el concepto de mujer cabeza de familia y se fijaron medidas concretas de protección, dijo en su artículo 2°, lo siguiente: “(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.” Dicho esto, una mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar está a su cargo.
Se trata de una categoría mediante la cual se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e históricas han tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos”.
Nótese como la protección se concede a las madres cabeza de hogar sin alternativa económica, es decir, que no tengan otra opción diferente a la de trabajar en el empleo en el que se encontraban, y que los miembros a su cargo dependan exclusivamente de ella, lo que no ocurre en el caso de marras, pues la actora cuenta con otra alternativa de trabajo, y para la manutención de la joven Laura Rodríguez Fong cuenta con el apoyo del señor Roosvelt Rodríguez Rengifo.
Ahora, el hecho de que su experiencia laboral haya sido en el sector público, no es impedimento para el ejercicio de la profesión liberal de forma independiente, o para la búsqueda de otra alternativa de empleo en el sector privado o real, en tanto que se supone que todo abogado cuenta con una formación integral jurídica que le permite desempeñarse con profesionalismo en diferentes actividades y ramas del derecho, máxime si se cuenta con experiencia y estudios de postgrado como en el caso de la actora. 2.
En punto a la categoría de prepensionada que afirma tener la actora, es suficiente con señalar que a la luz de la sentencia de unificación jurisprudencial SU-897 de 2013 de la Corte Constitucional, no es beneficiaria del retén social, por cuanto: i) A la fecha cumplió los requisitos para acceder a la prestación de vejez, luego, no es prepensionada.
No debe olvidarse que la protección se otorga a quienes les falten menos de 3 años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez. ii) La entidad de control a la cual presta sus servicios, no se encuentra en liquidación en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP-. iii) El cargo que ostenta la actora no ha sido suprimido.
Ahora bien, se duele la petente de que el juez de primer grado no haya dado aplicación a la sentencia T-186 de 2013 de la Corte Constitucional, en donde se concedió el amparo a una persona que no se encontraba vinculada a una entidad que hiciera parte del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP-. Al respecto, ha de precisarse que el precedente allí sentado no aplica al presente asunto, por cuanto lo que se examinó en esa providencia fue la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse que fueran retiradas del servicio en razón a la provisión de cargos por concurso público, estableciendo la Corporación constitucional una regla especialísima frente a estos eventos, pero respetando los parámetros generales sentados en la sentencia SU-897 de 2013.
En efecto, dijo el Tribunal constitucional en la sentencia citada por la actora, lo siguiente: “Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. ……..
A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección”.
Y es que se advierte con facilidad cómo el precedente traído a colación no aplica al sub examine, por cuanto la insubsistencia de la promotora no se dio en razón a la provisión del empleo por concurso de méritos, sino por otras circunstancias. Luego, al no encontrarnos frente a la excepción jurisprudencial anotada, deben seguirse las reglas generales trazadas en la sentencia SU-897 de 2013, esto es, que la protección solo opera en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública –PRAP-.
Finalmente, en lo relacionado con el eventual incumplimiento de la obligación hipotecaria contraída con la entidad financiera, ello no constituye per se un perjuicio irremediable, pues como se dijo, la actora cuenta con otras posibilidades de trabajo. Téngase en cuenta que el eventual incumplimiento de ciertas obligaciones dinerarias como consecuencia de la terminación del vinculo laboral, es una situación que además de ser previsible –en tanto que puede solventarse mediante un juicioso ahorro y planificación de ingresos y gastos-, en sí misma no constituye un perjuicio irremediable, pues si así fuera, la facultad de los empleadores públicos y privados de finiquitar los vínculos laborales cuando existan motivos valederos o legales, se haría nugatoria, so pretexto del desempleo a que se vea avocado el trabajador.
Así las cosas, al no vislumbrarse razón ius constitucional que amerite el amparo de los derechos deprecados, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2