CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62739 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL15424-2015 Radicación No.62739 Acta 38 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por SILEMY LEÓN RAMOS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 3 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRABAJO-, DIRECCIÓN TERRITORIAL DEL ATLÁNTICO y ÁLVARO ARTURO MARRIAGA DE ÁVILA.

I.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la seguridad social, los derechos del niño que esta por nacer «y los demás que se tipifiquen con la actuación de la accionada», fundada en: Que laboró al servicio de Álvaro Arturo Marriaga de Ávila desde el 30 de marzo de 2010 al 6 de julio de 2015 en el cargo de auxiliar operaria con un contrato de trabajo verbal «o a término indefinido», con un salario mensual de $810.000; que en el mes de abril de 2015 se realizó una prueba de gravidez que dio resultado positivo, lo cual comunicó a su empleador, quien el 6 de julio de 2015 le manifestó que el contrato terminaba «mientras salía de mi embarazo», pero que no ha podido conseguir empleo.

Que el señor Marriaga no ha solicitado permiso al Ministerio de Trabajo para despedirla, tampoco viene pagando la seguridad social en salud, pensión y ARL; que la vida del bebé que está por nacer se encuentra en riesgo, no posee recursos económicos suficientes para asumir la atención que requiere en su estado; considera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para hacer valer sus derechos fundamentales y evitar un perjuicio irremediable; que su contratante debe pagar la sanción prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y que el 16 de junio de 2015 presentó querella en contra de su empleador ante el Ministerio, «pero la urgencia e inmediatez que requiere mi situación jurídica y de salud, no tiene espera».

Con fundamento en los hechos expuestos en precedencia solicitó «se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando y se le ordene al accionado ÁLVARO ARTURO MARRIAGA DE ÁVILA pagar los salarios; prestaciones sociales y demás derechos laborales que me corresponden; por encontrarse en riesgo mi subsistencia y la de la criatura que está por nacer.

Lo anterior en razón de la presunción del fuero de maternidad. Se ordene a los accionados NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO y DIRECCIÓN TERRITORIAL DEL ATLÁNTICO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, que adelanten las actuaciones administrativas pertinente a fin de que el accionado ÁLVARO ARTURO MARRIAGA DE ÁVILA, cumpla con los deberes que le imponen las leyes colombianas».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 21 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla admitió la acción de tutela y vinculó, además de las accionadas, a la persona que estuviera desempeñando el cargo de auxiliar operaria al que pretende ser reintegrada la actora para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa.

Dentro del término de traslado, el accionado Álvaro Arturo Marriaga de Ávila respondió que es propietario de un taller de confecciones, que la contratación de personal depende de la “temporada alta” en los meses de noviembre y diciembre y cuando se presentan pedidos extraordinarios; que la vinculación la realiza «bajo la figura de trabajos por producción, por obra, por día o en razón a lo que se presente de pedidos.

El trabajo que se realiza en el taller, es la fabricación de blusas para niñas». Que la accionante prestó sus servicios en el taller «en el mes de diciembre de 2010, por ese único mes y se le pagó el mismo. En el siguiente año, es decir en el 2011, prestó sus servicios durante los meses de septiembre y octubre. Igual se le cancelaron. Para el año 2012, no se requirieron sus servicios por cuanto la temporada fue mala.

En el año 2013, prestó sus servicios nuevamente en el mes de diciembre. Para el año 2014, se contó con sus servicios únicamente las dos primeras semanas de enero; luego en los meses de octubre, noviembre y diciembre. En el año que avanza, 2015, laboró la primera semana de febrero, las dos últimas semanas de marzo, las tres primeras semanas de mayo y la primera semana de junio.

Y de allí, ella misma no fue más y no llamó más». Aclaró que hace referencia a los meses, pero que no se prestaron sus servicios todos los días, sino «uno, dos o tres días a la semana, otra[s] veces la semana completa; repito, dependía de la demanda del mercado», agregó que lo máximo que produjo la actora en un día, le dio una ganancia de $30.000; que no tuvo conocimiento del embarazo, pues nada le informó cuando desempeñó las labores contratadas; sostuvo que tuvieron una relación de carácter comercial que se terminaba cuando se acababa el trabajo encomendado, luego no hubo contrato de trabajo ni tampoco despido.

Con respecto a la certificación aportada por la accionante dijo que es «falsa, pues la firma que aparece allí no corresponde a la mía», por lo que presentó la correspondiente denuncia penal; que no le adeuda suma alguna y que le canceló el trabajo que realizaba los días que prestó sus servicios. Mediante fallo del 3 de agosto de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, luego de referirse a la protección especial a la maternidad y al fuero por esa circunstancia según la jurisprudencia constitucional, resolvió denegar la protección constitucional solicitada por Silemy León Ramos, tras considerar que en este caso no procede su aplicación porque «existe controversia entre el vínculo que unió a las partes, y de otro lado, tampoco es posible concluir la existencia de una relación laboral mediante la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma (…) toda vez que no se dispone de los suficientes elementos de juicio para entrar a valorar y verificar si se configuran los presupuestos que componen el contrato de trabajo (…).

En conclusión, la vía procedente para definir esta controversia de índole estrictamente legal de la declaratoria de un contrato de trabajo realidad y la protección legal del fuero de maternidad, es el proceso ordinario laboral, correspondiendo dirimirla a los jueces laborales con fundamento en un material probatorio específico y unos elementos de juicio que permitan aclarar la verdadera situación del derecho reclamado (…)».

Con respecto al Ministerio de Trabajo, no encontró vulneración alguna, no obstante lo previno «para que adelante la correspondiente actuación administrativa ante la querella que elevó la actora el día 16 de julio de 2015». III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó con fundamento en que el a quo soportó su decisión en los argumentos expuestos por el accionado, no aplicó la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo; con respecto al certificado adujo que le fue entregado por el contador público de la accionada, no le consta si la gráfica corresponde al accionado, sin embargo este nada dice de su contenido; que se encuentra en difícil situación económica, sicológica, moral y de salud que afecta al niño que está por nacer, tiene conocimiento que debe acudir a la jurisdicción ordinaria por lo que requiere protección; anexó declaraciones extra proceso de Dayerlin Ortíz y Evelín Pérez quienes trabajaron con el demandado y fotos del evento de integración de los empleados.

Finalmente, que el 4 de agosto de 2015 se adelantó audiencia de conciliación en el Ministerio de Trabajo a la que no asistió el señor Marriaga. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

A pesar de lo anterior, tal vía resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En este caso, la accionante pretende que por vía de tutela se ordene el reintegro al cargo que dice ocupaba antes de que fuera despedida en razón a su preñez, según lo afirmó en su escrito.

Si bien es cierto la condición de embarazo de la actora la ubica como sujeto de especial protección constitucional, y por ende, este mecanismo resultaría idóneo para su protección frente a los eventuales perjuicios que la desvinculación laboral le acarrea, esa circunstancia no la exime de acreditar los elementos del contrato de trabajo, cuando de éste se pretendan derivar las garantías fundamentales.

Revisado el caudal probatorio encuentra la Sala que a folio 11 obra la certificación expedida por el accionado el 22 de agosto de 2014, que da cuenta de la vinculación de la actora desde el 30 de marzo de 2010, sin embargo debe destacarse que dicho documento fue tachado de falso por quien aparentemente lo suscribe; asimismo se aportó constancia de afiliación de la actora al régimen subsidiado con la empresa Salud Total (folio 12), prueba de embarazo positiva e informe de ecografía del 8 de abril de 2015 (folios 13 y 14), consulta por ginecología y obstetricia de 26 de marzo de 2015 (folio 16), declaraciones juradas rendidas por Evelyn Pérez Ahumada (folios 72 a 73) y Dayerlin Ortíz Sanjuanelo (folios 74 a 75), quienes manifestaron que trabajaron con Silemy León Ramos en KEYMARAL.

Las probanzas aportadas permitirían evidenciar que ciertamente hubo una prestación personal del servicio de la accionante hacia el accionado, por lo que en principio la presunción del artículo 24 del C. S. del T. cobraría vigor. Sin embargo, también lo es que de dichas probanzas no es posible determinar la existencia de una vinculación de carácter permanente que permita ubicar la configuración del contrato de trabajo entre los extremos alegados por la peticionaria del amparo, además de que el documento sobre el que se sustentan dichos extremos fue tachado de falso sin que tampoco den claridad sobre los mismos las declaraciones extrajuicio, resaltándose que tampoco existe prueba de la información al empleador del embarazo o del despido de la trabajadora.

De igual forma no es viable dispensar el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues la promotora no aportó prueba alguna que acredite la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal. Como se sabe, dicho perjuicio (irremediable) se genera cuando ocurre una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes, y por último, porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar los derechos fundamentales invocados.

Por el contrario, la accionante actualmente se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en el régimen subsidiado, lo que prueba que su atención y la del niño que está por nacer se hallan garantizados, lo que aunado a que no se aportó prueba alguna de la incapacidad económica que dice enfrentar, ratifican la improcedencia de esta herramienta constitucional.

Las anteriores breves consideraciones permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10