CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL15409-2014 Radicación n.°56481 Acta 40 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por AURA ALICIA VÉLEZ HERRERA, contra el fallo proferido por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC- y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-.
I.
ANTECEDENTES La petente, promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas, así como de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica que considera vulnerados por las accionadas. Asegura que el día 6 de noviembre de 2009, la CNSC expidió la Resolución N°1245, mediante la cual adopta la Convocatoria 128 de 2009 para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, en la cual se estableció que: «La lista de elegibles podrá ser utilizada para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y perfil del rol del empleo».
Sostiene que el día 30 de noviembre de 2009 se inscribió en la Convocatoria para el empleo N°201160, cargo Auditor Tributario de Fondo Casos Especiales Gestor IV 304 -04, para el cual se ofertaron 52 vacantes; que luego de haber superado las pruebas obtuvo un puntaje consolidado 52.409. Aduce que el 27 de septiembre de 2012, mediante Resolución N°3279, se publicó la lista de elegibles para el cargo al cual aspiró, donde ocupó el puesto 141 de un total de155.
Menciona que el «1° de abril de 2012» la CNSC le solicitó a la DIAN informar en orden detallado las vacantes definitivas existentes dentro su planta de personal, a fin de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, en cuanto a que una vez provistos los empleos objeto del concurso, se deben utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes; que el 15 de mayo de 2013 la CNSC reitera la solicitud mediante oficio dirigido al Director de la DIAN, concediéndole 5 días para que diera respuesta; que finalmente se entregó la información y se reportaron siete vacantes de cargos similares al que concursó. Señala que el día 17 de mayo de 2013 fue expedido el Decreto 969, en el cual se cercena el uso de la lista de elegibles, ya que modifica el inc. 4° del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, en el sentido de que las listas de elegibles sólo se podrán utilizar para cubrir las vacantes definitivas que se presenten en los mismos cargos inicialmente ofertados.
Que mediante Oficio N°19697 de 7 de junio de 2013, la CNSC señala la obligatoriedad de hacer uso del Banco Nacional de Lista de Elegibles para proveer vacantes definitivas, no ofertadas en la Convocatoria 128 de 2009 y existentes hasta antes de la entrada vigencia del Decreto 969 de 2013. Advierte que el día 4 de marzo de 2014, mediante Resolución N°0300, se modificó la lista de elegibles para el empleo al cual aspira, quedando conformada por un total de 138 aspirantes dentro de la cual ocupó la posición 129, siendo las vacantes ofertadas 52.
Que la lista de elegibles se conformó el 27 de septiembre de 2012 con Resolución N° 3279 y que si hubo lugar a recomponerla fue por solicitud de la misma accionada DIAN, pues de lo contrario su firmeza habría sido inmediata, por lo anterior le resulta sorprendente que se aduzca como razón para desconocer sus derechos la demora en la firmeza de la lista.
Por tanto, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales. Que en consecuencia, se ordene a la CNSC y a la DIAN, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, se profieran los actos necesarios para su nombramiento en el cargo para el cual concursó y quedó en lista de elegibles. Que se suspenda el término de vigencia de la lista de elegibles conformada con Resolución N°3279 de 2012 y recompuesta con las Resoluciones N° 1943 del 29 de agosto de 2013, N°081 del 28 de enero de 2014, N°0234 del 26 de febrero de 2014 y N° 0300 del 4 de marzo de 2014 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Como pretensión subsidiaria solicita ser nombrado en periodo de prueba en un cargo compatible, igual o equivalente al que concursó, teniendo en cuenta que se encuentra en la lista de elegibles vigente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 3 del Acuerdo 300 de 2013 de la CNSC. Así mismo, como medida provisional pide que se ordene inaplicar el Decreto 969 de 2013, por inconstitucional e ilegal con efectos inter partes.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 1° de septiembre de 2014 la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela, negó la medida provisional, ordenó a la CNSC publicar en su página web el auto admisorio de la tutela para el conocimiento de todas las personas participantes relacionadas en la lista de elegibles en la Convocatoria 128 de 2009 y corrió el traslado de rigor.
El 4 de septiembre de 2014 vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública y la Unidad Administrativa Especial – UAE-. Dentro del término, la CNSC señaló que la acción de tutela es improcedente, pues la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus intereses; que además no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable.
Que como quiera que la lista de elegibles para el empleo 201160 cobro firmeza en vigencia del Decreto 969 de 2013 y no del inc. 4 del art. 28 del D. 3626 de 2005, que ordenaba la utilización de las listas de elegibles para proveer las vacantes que se presentarán en empleos iguales o equivalentes, no procede su uso para proveer vacantes diferentes a las ofertadas en la Convocatoria N°128 de 2009.
Por su parte, la DIAN señaló que conforme a la Resolución 0300 del 4 de marzo de 2014 que efectuó la última modificación de la lista de elegibles del empleo en cuestión, la accionante ocupó el puesto 129, prácticamente los últimos lugares de la misma. Por lo tanto, la UAE-DIAN considera que se debe desestimar la pretensión de la actora considerando que su nombramiento no resulta procedente en virtud del acatamiento constitucional del mérito, pues ya se ocuparon las 52 vacantes que fueron ofertadas y la entidad no reportó vacantes adicionales a la CNSC.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 9 de septiembre de 2014, negó el amparo deprecado, tras advertir que la discusión de la aplicación de las listas de elegibles en concursos de carrera para proveer cargos distintos a los contemplados en las convocatorias, obedece a lo reglado en el Decreto 969 de 2013 que modificó el Decreto 3626 de 2005, que para la actora es inconstitucional y debe inaplicarse en su caso concreto; que así las cosas, para resolver el conflicto jurídico al que hay lugar por la aplicación de esta norma, existe un mecanismo procesal que ya está siendo utilizado y sobre el que ha habido pronunciamiento en materia de su suspensión, de cara a todos quienes pueda afectar su contenido, dado que el decreto es un acto de carácter general y abstracto que goza de presunción de legalidad.
Por lo que ordenar la inaplicación del decreto en el caso de la accionante para efectos de ordenar su nombramiento, desatendería la residualidad y subsidariedad de la acción de tutela desbordando las competencias del juez constitucional. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionante la impugnó, solicitando que se revoque, para lo cual señaló, en síntesis, que existe un perjuicio irremediable ante la inminente expiración de la lista de elegibles, pues durante su vigencia no se utilizó, ya que existiendo vacantes que se ocuparon en encargo, se ignoraron los acuerdos vigentes que formaron parte de la convocatoria.
Que además existen 23 vacantes similares y equivalentes al empleo para el cual concurso. Que decidió ejercer su derecho constitucional de solicitar la ocupación de una de estas vacantes, porque otros concursantes que se encuentran en posiciones más ventajosas que la suya, no han mostrado interés a los cargos vacantes dentro de la vigencia de la lista.
IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado, pues para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, pues existen razones de orden legal para que no se hubiera autorizado el uso de la lista de elegibles de la cual hace parte la accionante, en primer lugar se determinó que no existen vacantes definitivas equivalentes o similares al empleo para el cual concurso.
En segundo lugar, se estableció la imposibilidad de hacer uso de la lista de elegibles para proveer el empleo 201160 denominado Auditor Tributario de Fondo Casos Especiales, código Gestor IV 304, grado 04, en el cual la señora Aura Alicia Vélez Herrera ocupó la posición 129 de la lista de elegibles, pues resulta que cobro firmeza, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013, el cual está revestido de presunción legalidad.
Por tanto, no puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales Aunado a la anterior, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial como es el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si le asiste o no el derecho que reclama.
Máxime cuando es evidente que lo planteado es un conflicto jurídico, cuando señala que se debe inaplicar el Decreto 969 de 2013 por ser inconstitucional, frente a lo cual ya se está adelantando la acción judicial idónea ante la autoridad competente, que negó la medida de suspensión provisional de la citada norma. Así mismo, plantea un conflicto jurídico respecto a la aplicación de la ley en el tiempo con relación a la entrada en vigencia del citado Decreto 969 de 2013, que no puede vislumbrarse a través de esta acción constitucional dado su carácter excepcional y subsidiario.
De otra parte, es preciso señalar que la accionante no logró demostrar un perjuicio irremediable, es cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional. Pues, valga recordar que la peticionario ocupó el lugar N° 129 en la lista de elegibles del empleo N° 201160 denominado Auditor Tributario Fondo Casos Especiales, código Gestor IV 304, grado 04 del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, para proveer 52 cargos, que fueron provisto con quienes ocuparon los primeros 52 lugares de la lista; de lo que se observa que no le existe actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasione un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.
Mucho menos cuando se observa que en la lista de elegibles existen todavía aproximadamente 76 concursantes que ocuparon una mejor posición que la accionante y tampoco lograron ser nombrados, por lo que de acoger la pretensión de la actora se estarían desconociendo los derechos de estas personas. De otra parte, no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quienes ocuparon un mejor lugar en el empleo al cual aspiró. En consecuencia habrá de confirmar el fallo impugnado, por las razones señaladas.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE