CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL15408-2014 Radicación n.°56471 Acta 40 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por JOSÉ OTONIEL MENDOZA SANDOVAL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El petente promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado por la accionada. Asegura que con oficio del 25 de junio de 2008 hizo entrega a la Dirección de Sanidad del Ejército de los documentos respectivos para retiro por pensión como consta en el sello de recibido.

Sostiene que a pesar de haber hecho entrega de los documentos necesarios para realizar la Junta Médico Laboral y de que en muchas oportunidades se acercó a la Dirección de Sanidad y efectuó innumerables llamadas telefónicas, a la fecha no lo han citado para ejecutar dicha junta. Aduce que el día 22 de febrero de 2014, envió al Director de Sanidad derecho de petición con el objeto de que se le convoque a Junta Médica.

Señala que el 22 de abril del presente año se le dio respuesta al derecho de petición negando la convocatoria a la Junta Médico Laboral, porque estaba incurso en la causal de abandono del tratamiento, ante lo cual el 3 de junio de 2014 presentó sus argumentos para explicar que no le era aplicable a su caso el fenómeno jurídico de la prescripción, ni la citada causal.

Alude que con oficio del 7 de julio de 2014 el Jefe de la Sección de Medicina Laboral DISAN, niega nuevamente la solicitud, para lo cual reitera la causal de abandono del tratamiento, que no es aplicable a su caso de conformidad con el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000. Finalmente insiste en que, a pesar de haber presentado solicitud dentro de los términos para la realización de la Junta Médico Laboral, la Dirección Nacional de Sanidad no lo ha convocado a ésta, violando flagrantemente su derecho fundamental al debido proceso, ya que la misma debió realizarse dentro de los dos meses siguientes al acto de retiro.

Por tanto, solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército realizar todos los trámites para que se pueda convocar a la Junta Médico Laboral y así se efectué « la valoración de su estado de su salud con fundamento en la ley y los reglamentos que regulan la materia, determinando su origen y estado de invalidez». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 28 de agosto de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, admitió la acción de tutela, vinculó al Comandante del Ejército Nacional, al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Jefe de la Sección de Medicina Laboral DISAN y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término, la parte accionada guardó silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 4 de septiembre de 2014, decidió: « PRIMERO: DENEGAR el amparo constitucional solicitado por el actor, conforme a las consideraciones del presente fallo.

SEGUNDO: Orientar al señor MENDOZA SANDOVAL, en el sentido de que allegue el concepto de oftalmología, así como, el resultado de la resonancia nuclear magnética y cirugía alegada por la parte accionada para que una vez allegados tales requerimientos por parte del accionante la accionada proceda a convocar a este último a JUNTA MÉDICO LABORAL para lo pertinente, si ello fuere procedente.» Para ello consideró, que: … no se evidencia violación al derecho al debido proceso, pues de las pruebas documentales allegadas al plenario se evidenció que el accionante no cumplió con su deber de allegar los conceptos médicos que hacen falta y constancia de que le fue practicada la resonancia magnética y demás, en aras de hacer posible su convocatoria a Junta Médico Laboral para lo pertinente, toda vez que lo que pretende el actor específicamente es la calificación de su estado de salud para que se determine su estado de invalidez y origen de la misma, en ese sentido, la Sala DENEGARÁ el amparo constitucional invocado, tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. Resulta pertinente orientar al señor MENDOZA SANDOVAL, en el sentido de que allegue el concepto de oftalmología, así como el resultado de la resonancia nuclear magnética y cirugía alegada por la parte accionada, para que de esa manera y una vez allegados tales requerimientos por parte del accionante la accionada proceda a convocar a este último a JUNTA MÉDICO LABORAL para lo pertinente si ello fuere procedente.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, para lo cual señaló que el juez constitucional de primera instancia -sin que el accionado haya dado respuesta y sin que exista evidencia cierta de que dicha dependencia le haya expedido órdenes médicas o autorizaciones para practicarse valoraciones de oftalmología, resonancia nuclear magnética y una presunta cirugía-, da por cierto que la Dirección de Sanidad del Ejército se las expidió y que él no quiso practicárselas; cuando lo cierto es que jamás se las han expedido, razón por la cual no se las ha practicado ni se encuentran los resultados en su historial médico.

Que la Dirección de Sanidad del Ejército, para cumplir con lo mandado en el Decreto 1796 de 2000, debió dentro de los términos de que habla el artículo 8 del Decreto en mención, expedirle las autorizaciones para poderse practicar los exámenes pertinentes con el objeto de valorar su estado de salud al momento del retiro, lo que no hizo. Así -argumenta-, queda claro que dicha dependencia violó flagrantemente el derecho al debido proceso, negándole de plano el derecho a una valoración médica que debió practicarse a tiempo.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Descendiendo al caso objeto de estudio, el accionante pretende que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército que convoque a la Junta Médico Laboral, con el fin de valorar su estado de salud y determinar su estado de invalidez, lo que no se cumplió al momento de su retiro del servicio, a pesar de sus reiteradas solicitudes. Así mismo, en el escrito de impugnación se duele del fallo de primera instancia, porque a pesar de que la accionada no dio respuesta a la acción de tutela y no existe evidencia cierta de que se le hayan expedido órdenes médicas o autorizaciones para practicarse valoraciones de oftalmología, resonancia nuclear magnética y una presunta cirugía, se da por cierto que la Dirección de Sanidad del Ejército las expidió y que él no quiso practicárselas; cuando lo cierto es que jamás se las han entregado, y por esa razón es que no pudo efectuarse esas valoraciones, ni se encuentran los resultados en su historial médico.

Así las cosas, desde ya se advierte que se debe revocar el fallo de tutela de primera instancia, por las siguientes razones: Esta Sala ha explicado la importancia de la evaluación médica establecida en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, que radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, y en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afectación, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento y mientras se logre la recuperación, o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

De acuerdo con la respuesta dada por la accionada cuando el tutelante solicitó que se convocara a Junta Médico Laboral para ser valorado, es evidente que no se le realizó un examen médico de retiro, que es obligatorio en todos los casos, ni tampoco ha sido evaluado ante la Junta o Tribunal Médico correspondiente para determinar su condición real y actual de salud.

A pesar de que el accionante no señala expresamente las afecciones de salud que adquirió en la prestación del servicio, la Dirección de Sanidad reconoce que el actor radicó ficha médica de retiro, la cual fue calificada por los galenos especialistas en medicina laboral el 30 de agosto de 2008, en la que le solicitaron valoración y posterior emisión de conceptos médicos por las especialidades de audiometría tonal seriada, neurología, oftalmología, medicina interna, ortopedia y laboratorio.

De igual forma, en la respuesta tardía a la acción de tutela por parte de la Dirección de Sanidad se alega que el accionante no realizó en término las actuaciones necesarias para definir su situación médico laboral, por lo que no puede endilgarse dicha responsabilidad a esa Dirección, cuando en su momento se le expidieron órdenes de concepto y se le informó el trámite para la obtención de los mismos y el actor no los realizó. No obstante, el tutelante afirma que las valoraciones que no se realizó, como oftalmología, resonancia magnética, y una presunta cirugía, fue debido a que la Dirección de Sanidad no le expidió las autorizaciones u órdenes médicas para su práctica.

En este caso, efectivamente, la accionada no acreditó que le haya hecho entrega al tutelante de las órdenes de concepto o autorizaciones médicas para la práctica de aquellas valoraciones que le hacen falta, por lo que no se comparte la posición del a quo, ya que no está plenamente demostrado que el accionante no haya cumplido por descuido con su deber de allegar los conceptos médicos que hacen falta.

Por tanto, la negativa por parte de la Institución a realizarle la valoración ante la Junta Médico Laboral, bajo el argumento de abandono del tratamiento, riñe contra toda lógica, cuando simplemente lo que busca el accionante es la realización del examen de retiro y la calificación de su pérdida de capacidad laboral. En sentencia CSJ STL, 25 Ago. 2013, Rad. 50161, en un caso similar al que hoy se estudia, esta Sala expresó reiterando lo planteado en su sentencia CSJ STL 26 oct. 2010, Rad. 30203, lo siguiente: 1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto. En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. 2. No existe constancia dentro del expediente de que la entidad accionada hubiera citado al actor para la realización del citado examen médico de retiro y de que éste hubiese dejado de asistir, sin oponer alguna justificación. Tampoco obra prueba de que se haya dado lugar a la iniciación de un tratamiento médico que hubiera sido rehusado por el actor y que, como consecuencia, diera origen a un abandono del tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000.

Nótese que no fue sentada alguna declaración de las accionadas en tal sentido, que hubiere sido puesta en conocimiento del actor, para que la hubiese podido controvertir. Conforme con lo expuesto, resulta palmaria la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la Institución convocada a juicio; en ese orden, Octavio de Jesús Gómez Velásquez tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practique la valoración por parte del Tribunal o la Junta Médico Laboral para establecer su estado de salud, afectado por la patología que lo aqueja y que se generó por causa y en prestación de su servicio, en los términos del artículo 8° del Decreto 1796 de 2000.

Consideraciones que son aplicables al presente caso. En tal sentido se debe ordenar al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, inicie los trámites a que haya lugar, con el fin de que se practique la valoración por medio de la Junta o Tribunal Médico Laboral para establecer el estado de salud del actor, sin que el término para que se lleve a cabo la respectiva junta pueda exceder de dos meses, contados de igual forma a partir de la notificación del presente fallo.

Debe precisarse que con esta determinación no se está prejuzgando sobre la existencia y origen de los padecimientos de los que pueda adolecer José Otoniel Mendoza Sandoval, lo cual es resorte exclusivo de la Junta Médica, quien definirá lo pertinente. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela instaurada por JOSÉ OTONIEL MENDOZA SANDOVAL contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. SEGUNDO.- CONCEDER el amparo deprecado, para lo cual se ordena al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Sanidad, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, inicie los trámites a que haya lugar con el fin de que se practique la valoración por medio de la Junta o Tribunal Médico Laboral para establecer el estado de salud del actor, sin que el término para que se lleve a cabo la respectiva junta pueda exceder de dos meses, contados de igual forma a partir de la notificación del presente fallo.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE