CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62737 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL15404-2015 Radicación n° 62737 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por NUEVA EPS, contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro la acción de tutela promovida por LUZ KARIME AVIRAMA PÉREZ, quien actúa en representación de su menor hijo, contra la FUNDACIÓN DE VALLE LILI, FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA – FOSYGA y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES LUZ KARIME AVIRAMA PÉREZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su hijo SERGIO ANDRADE AVIRAMA a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por las accionadas FUNDACIÓN VALLE DE LILI, NUEVA EPS y FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA - FOSYGA.

La accionante señaló que a su hijo menor de un año de edad, se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a la NUEVA EPS; que se le diagnosticó: « DISPLASIA BRONCOPULMONAR» y «NEUMONITIS INTERSTICIAL CRÓNICA DE LA INFANCIA»; que debido a su condición de salud, el médico genetista de la Fundación Valle de Lili ordenó de manera urgente el examen de «ANTICUERPOS REACTIVOS A PANEL NGS PARA DÉFICIT DE SURFACTANTE QUE INCLUYA LOS GSTES GENES (ABCA3, CFS2RA, SETPA1, SETPC, SFTPD)»; que el médico tratante consideró necesario un tratamiento integral inmediato que garantice la calidad de vida de su hijo; que el Comité Técnico Científico no autorizó el examen, pese a que el médico tratante considera que es absolutamente necesario y que está en riesgo la vida del menor.

Manifestó que la « DISPLASIA BRONCOPULMONAR», es considerada una enfermedad huérfana, según lo dispuesto en la Resolución No. 000430 del 20 de febrero de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social Agregó que el niño se encuentra hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Fundación Valle de Lili; que la neumóloga considera necesaria la práctica del examen para identificar e investigar su patología; que carece de recursos económicos que le permitan cubrir la atención médica de su hijo, así como solventar los copagos y las cuotas moderadoras.

Con fundamento en lo anterior, solicita que se ordene a la NUEVA EPS que, de forma urgente, autorice la práctica del examen de «ANTICUERPOS REACTIVOS A PANEL NGS PARA DÉFICIT DE SURFACTANTE QUE INCLUYA LOS GSTES GENES (ABCA3, CFS2RA, SETPA1, SETPC, SFTPD)»; así como el tratamiento integral que se requiera. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de septiembre de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, negó la medida provisional, ordenó notificar a los accionados y vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA; asimismo, ordenó que se oficiara al médico genetista y a la pediatra para que brindaran la información referente al examen ordenado.

Dentro del término legal otorgado, la Nueva EPS indicó que el menor Sergio Andrade Avirama, menor de 4 meses aproximadamente, está afiliado en el régimen contributivo, en calidad de beneficiario; que el Comité Técnico Científico informó que el examen solicitado se realiza en el exterior « y por lo tanto la solicitud no se considera pertinente teniendo en cuenta la normatividad vigente res. 5521 de 2013»; que, en su oportunidad, se le sugirió a la madre del menor que consultara con el medico otras alternativas dentro del territorio colombiano. Argumentó que no es procedente la acción de tutela al carecer de un soporte fáctico que permita determinar la vulneración de los derechos fundamentales, más aún cuando al afiliado «se le están suministrando los servicios de salud que requiere»; que la autorización de un tratamiento integral corresponde a prestaciones futuras e inciertas que no deben ser autorizadas por vía de tutela.

Finalmente, solicitó que, en caso de concederse el amparo, se autorice a la EPS para realizar el recobro ante el FOSYGA por los servicios excluidos del POS. Por su parte, el Ministerio de Salud señaló que no es el responsable directo de la prestación de servicios públicos; que las EPS deben garantizar los derechos a la vida y a la salud de los usuarios; que para acceder a la atención integral se debe especificar cuáles son los medicamentos y tratamientos requeridos; que los reconocimientos con cargo al FOSYGA se garantizan de acuerdo con las disposiciones legales.

Finalmente, solicitó al juez de tutela abstenerse de autorizar recobros al Fosyga «para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin » La Fundación Valle Lili informó que el menor Sergio Andrade presentó desde su nacimiento « DISPLASIA BRONCOPULMONAR», y se tenía sospecha de «NEUMONÍA CONGÉNITA»; que: « el menor ha tenido una evolución respiratoria tórpida y depende de ventilación mecánica para poder respirar, motivo por el cual se ordenó la realización del examen “Surfactante Disfunción Metabólica Panel Gen Secuenciación (Ngs)”, pues es idóneo para comprender la patología del paciente, y sólo así se podrá proponer un tratamiento efectivo para la misma» Indicó que como IPS « ha brindado al menor toda la atención especializada que por sus condiciones de salud » y solicitó ser exonerada de cualquier tipo de responsabilidad.

El Dr. Harry Mauricio Pachajoa, médico genetista de la Fundación Valle de Lili, en igual sentido, informó: « el paciente SERGIO ANDRADE AVIRAMA tiene una alta sospecha de un Déficit Surfactante de origen genético, y teniendo en cuenta que existen múltiples causas de esta patología, solicité un estudio que incluya aquellas asociadas al Déficit de Surfactante denominado “panel NGS para Déficit de Surfactante”, que incluye el análisis de los genes ABCA3, CSF2RA, CSF2RB, SFTPA1, SFTPB, SFTPC, SFTPD, siendo el gen ABCA3 el más probable en nuestro medio.

El costo es similar si se realizan todos, no obstante el valor exacto lo desconozco, pues el examen debe ser realizado y cotizado en una institución que envíe las muestras directamente, de manera que se disminuyan costos al sistema. Del resultado depende el manejo médico y el pronóstico del paciente. Agregó que el examen hacía parte de los últimos protocolos para el diagnóstico de este tipo de patología. La Dra. Martha Lucía Jaramillo, Pediatra Neonatóloga, señaló que al menor se le han realizado varios estudios para determinar la causa de la enfermedad con el fin de determinar el tratamiento y pronóstico; que «dentro de estos estudios se realizó una biopsia pulmonar (06.08.15); que evidencia “neumonitis intersticial crónica de la infancia”, se considera que debe descartarse déficit de proteína ABCA-3 para lo cual requiere realizar un examen llamado PANEL MOLECULAR PARA DÉFICIT DE SURFACTANTE, se tomaría la muestra de sangre en nuestra institución y se enviará para su procesamiento a los laboratorios asociados de EEUU o Alemania.

Este examen es de máxima relevancia ya que determinaría su tratamiento y pronóstico.» El Consorcio SAYP indicó que le corresponde a la EPS, brindar al paciente todo lo que los médicos estimen necesario para el restablecimiento de la salud y que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, deben ofrecer los servicios de salud, sin oponer ningún tipo de obstáculo de carácter administrativo.

Señaló que el Consorcio no tiene competencia funcional ni jerárquica para autorizar lo requerido a través de la acción constitucional, razón por la cual solicitó su desvinculación. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales invocados y dispuso:

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ordena a NUEVA EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que: i) en un término de cuarenta y ocho (48) horas, adelante los respectivos trámites administrativos, a través de su red de prestadores de servicio de salud, con el fin de practicar el examen que le fuere prescrito por su médico tratante, al menor SERGIO ANDRADE AVIRAMA, denominado “PANEL NGS PARA DÉFICIT DE SUFACTANTE QUE INCLUYA LOS GTES, GENES (ABCA3, CFS2RA, SETPA1, SETPC, SFTPD)” en una de las instituciones o laboratorio genético de carácter nacional que cuenten con la tecnología para la realización del mismo; y de no ser posible su realización en el territorio nacional, en el laboratorio o institución internacional que determine el Ministerio de Salud para tal efecto. ii) Garantice la continuidad en la atención oportuna, integral y completa, de los servicios de salud, al menor SERGIO ANDRADE AVIRAMA, derivada del tratamiento médico respectivo que sea ordenado por el médico tratante para el mejoramiento de su salud. iii) En lo sucesivo se abstenga de efectuar cobros por concepto de copagos o cuotas moderadoras, para la prestación integral del servicio de salud que este requiera.

TERCERO: En caso de que el examen médico deba ser realizado en el exterior, se autoriza a la accionada NUEVA EPS, a repetir contra el FOSYGA hasta por el 50% del costo que conlleve dicho trámite, en los términos previstos en el artículo 23 literal b) de la Resolución 548 de 2010. Para arribar a esta decisión, el Tribunal consideró que el procedimiento denominado: «PANEL NGS PARA DÉFICIT DE SUrFACTANTE QUE INCLUYA LOS GSTES, GENES (ABCA3, CFS2RA, SETPA1, SETPC, SFTPD)», se encontraba incluido dentro del POS, por estar dirigido al diagnóstico molecular o genético, que éste es necesario para comprender la patología del paciente y por ende, permite que el médico tratante prescriba el tratamiento que más convenga para el mejoramiento y restablecimiento de su salud y que, de llegar a ser necesaria la práctica del examen en otro país, «el caso que aquí se expone cumple con los requisitos para la inaplicación de normas del plan obligatorio de salud» Por otra parte, señaló que no es posible acceder a la petición subsidiaria de la accionada, relativa a la autorización del recobro al FOSYGA, « teniendo en cuenta que este ya está financiado por el Estado», salvo que resultare necesaria su realización en el exterior.

Finalmente, estimó que era necesario brindar una atención integral en los servicios de salud al menor y, por tratarse de una enfermedad de alto costo, era procedente exonerar a la tutelante del copago y la cuota moderadora. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Nueva EPS la impugnó; en primer lugar, insistió en que el examen objeto de la acción de tutela estaba excluido del POS, en virtud del principio de territorialidad, además que el menor ya tenía un diagnóstico y un plan de tratamiento que no iba a modificarse por virtud del referido examen, cuya recomendación era sólo para fines investigativos; en segundo lugar, adujo que el a quo desconoció las directrices de la Corte Constitucional al ordenar que sólo podría repetirse en un 50% al FOSYGA, debido a que dicha cuenta «cubre los gastos en que incurran las EPS pertenecientes al régimen contributivo del S.G.S.S.S. cuando deben por orden judicial brindar atención médica a los afiliados, cuando esta se encuentra excluida del plan obligatorio de salud P.O.S».

El Ministerio de Salud y Protección Social en escrito remitido a esta Corporación por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, insistió en que no era procedente ordenar el recobro ante el FOSYGA, por lo que solicitó revocar dicha orden. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo estudio, la pretensión de la accionante se dirigió a que se ordenara a la Nueva EPS la autorización de la realización del examen denominado: «ANTICUERPOS REACTIVOS A PANEL NGS PARA DÉFICIT DE SURFACTANTE QUE INCLUYA LOS GSTES GENES (ABCA3, CFS2RA, SETPA1, SETPC, SFTPD)», prescritos por el médico genetista de la Fundación Valle de Lili a favor del menor SERGIO ANDRADE AVIRAMA, quien es menor de un año de edad y padece de: « DISPLASIA BRONCOPULMONAR» y «NEUMONITIS INTERSTICIAL CRÓNICA DE LA INFANCIA» La Nueva EPS se opuso a las pretensiones aduciendo que el Comité Técnico Científico no dio su aprobación porque dicho examen debía realizarse en el exterior y, en esa medida la solicitud no era pertinente de acuerdo con la Resolución 5521 de 2013; agregó que se le había sugerido a la madre del menor que consultara con el medico otras alternativas dentro del territorio colombiano. Pues bien, acorde con la jurisprudencia constitucional, se ha considerado que la salud es un derecho de carácter fundamental y un servicio público esencial, cuyo objeto es brindar y garantizar a los afiliados y beneficiarios los servicios que propendan por la protección, recuperación y preservación de la salud.

Las entidades que conforman el sistema de salud, tienen en consecuencia, el deber de prestar el servicio de forma continua e ininterrumpida, más aún en los casos en que la suspensión del mismo pueda poner en grave e inminente riesgo la vida e integridad física de una persona. Con respecto al suministro de medicamentos excluidos del plan de servicios, esta Corporación ha sostenido que cuando se ha prescrito un medicamento o procedimiento por el médico tratante, no basta para negarlo con aducir que el Comité Técnico Científico no impartió la autorización, pues debe justificarse científicamente la idoneidad de las alternativas existentes dentro del plan de servicios, esto es, que cuenten con la misma efectividad; así se señaló en las sentencias STL 2874-2013, 28 ago. 2013, rad. 44533 y STL5452-2014, 30 abr. 2014, rad. 53435: la parte accionada no logra demostrar cual fue la justificación científica que llevó a concluir al Comité Técnico Científico que existían otras alternativas de medicamentos que reemplazaban el ordenado por el médico tratante del señor Alfonso Tique, es más ni menciona cuales pueden ser esas otras posibilidades dentro el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se le pueden brindar al accionante; pues se limita a señalar que se negó el suministro en virtud de lo establecido artículo 8°, literal B, del Acuerdo 052 de 2013, porque debían utilizarse las alternativas disponibles en el vademécum; razón que no se considera suficiente, máxime cuando el médico tratante advirtió que existe riesgo inminente para la vida y salud del paciente.

En este caso, se observa a folio 17 del expediente la justificación del médico genetista para la prescripción del examen excluido del POS, dentro de los criterios que sustentan la solicitud se señala que se trata de una atención prioritaria; refiere también: «PACIENTE CON SOSPCEHA (sic) DE DÉFICIT DE SURFACTANTE, DEBIDO A ALTO RIESGO DE FALLECIMIENTO, ES MAS COSTO EFECTIVO SOLICITAR PANEL NGS PARA DÉFICIT DE SURFACTANTE QUE INCLUYA ABCA3.

DEBIDO A CAMBIOS EN EL MANEJO MÉDICO SE REQUIERE HACER TEST MOLECULAR.» (Énfasis fuera de texto) En ese sentido, el médico genetista de la Fundación Valle de Lili, al rendir el informe solicitado por el Tribunal, explicó que la patología del menor tenía múltiples causas y que « del resultado depende el manejo médico y el pronóstico del paciente.» También, la Dra. Martha Lucía Jaramillo, Pediatra Neonatóloga, precisó que era necesario descartar el «déficit de proteína ABCA-3.» y que «este examen es de máxima relevancia ya que determinaría su tratamiento y pronóstico.» De lo expuesto, se desprende que se trata de un menor de edad, cuyos derechos tienen prevalencia en el ordenamiento jurídico y gozan de especial protección constitucional; a ello se suma que, dentro de la justificación del procedimiento, se esgrimió que el niño presenta un alto riesgo de fallecimiento y que, contrario a lo señalado por la Nueva EPS, no se trata de un examen con fines investigativos, sino que su necesidad viene dada por el manejo médico que requiere la patología, tal como lo expresaron los médicos que conocen el caso del menor.

Por tanto, como lo coligió el a quo, del resultado del examen depende el procedimiento a seguir para tratar la enfermedad que aqueja al menor y propender con ello al restablecimiento de su salud y vida en condiciones dignas. En esos términos, el argumento de la EPS no resulta admisible, puesto que no sustentó con un criterio médico o científico su afirmación referida a que se trataba de un procedimiento que no conducía a la modificación del diagnóstico, ni del plan de manejo que tenía el menor; adicional a ello, se limitó a señalar que el Comité Técnico Científico había negado la solicitud por razones de territorialidad, y no refirió en ningún momento la existencia de otras alternativas incluidas en el plan obligatorio de salud, por el contrario, trasladó a la madre del menor la carga de acudir ante el médico tratante para buscar otras alternativas, lo que resulta reprochable.

Por lo anterior, la Sala comparte la orden que impartió el Tribunal en la decisión de primera instancia, la que se estima prudente al disponer que, de no resultar posible realizar el examen en un laboratorio nacional, debería procederse a su práctica en el laboratorio que el Ministerio de Salud determine. Ahora bien, en lo que concierne al recobro ante el FOSYGA, como punto de inconformidad del Ministerio de Salud y de la Nueva EPS, estima la Sala que es procedente confirmar el fallo impugnado en los términos en que se impuso la orden, en efecto, de llegar a requerirse la práctica del examen médico en el exterior, la EPS está facultada para repetir al FOSYGA en orden a obtener el reembolso de los gastos que excedan el valor de lo que hubiera estado obligada a pagar de acuerdo con las imposiciones del POS, según la reglamentación citada por el a quo, y en armonía con lo expuesto por esta misma Sala en la sentencia rad. 17793 del 10 de abril de 2007 y por la Sala de Casación Penal en la sentencia rad. 25803 del 6 de junio de 2006, así como por la Corte Constitucional en la sentencia T-180 de 2013, al señalar que: La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido en casos excepcionales la procedencia de la tutela para ordenar procedimientos e intervenciones quirúrgicas excluidas del POS y que deban realizarse en el exterior, siempre que se haya verificado que no exista un tratamiento médico que lo sustituya en el país. Así lo precisó, la sentencia T-395 de 1998 cuando señaló que “… las EPS sólo están obligadas dentro del POS a suministrar los procedimientos con la tecnología existente en el país y a suministrar los servicios en salud a precios en moneda colombiana, cuando estén de por medio derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la integridad física las EPS estarán obligadas a suministrarlos a la mayor brevedad y sin dilaciones.

En tal caso, se les reconoce a éstas el derecho a exigir el rembolso de los gastos y sumas pagadas en exceso cuando dicho tratamiento, procedimiento o medicamento no esté incluido en el POS, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”. Las anteriores consideraciones conducen a confirmar la sentencia de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 15