CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 98203 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL15322-2022 Radicación n.° 99839 Acta 37 Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala resuelve la impugnación que interpuso JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL contra el fallo que profirió el 5 de octubre de 2022 la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que presentó la parte recurrente contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, trámite que se hizo extensivo a las demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso cuestionado.
I.
ANTECEDENTES El ciudadano Julio Enrique Acosta Bernal instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la «igualdad ante la Ley», la libertad, debido proceso, «igualdad de armas», defensa técnica, en conexidad con lo establecido por el bloque de constitucionalidad en el marco de lo la Convención Americana sobre Derechos Humanos «artículo 8 de las Garantías Judiciales, numerales 1 y 2; artículo 25 de la Protección Judicial; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 10 y 11», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.
Como fundamento de la acción constitucional, en síntesis, refirió que con base en los informes «No. 033/25520 y GOPE 045/36284 de 15 de febrero y 4 de marzo de 2007, rendidos por investigaciones del desaparecido DAS a la oficina de Asignaciones de la Unidad de Fiscalías de Arauca», la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Promiscuos del Circuito de Arauca, el 1 de abril de 2008 abrió investigación previa y que el 10 de noviembre de 2011 el despacho del Fiscal General de la Nación, abrió formalmente la investigación en contra suya, fue vinculado a la instrucción mediante indagatoria.
Indicó que el 14 de mayo de 2013, le impusieron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimientos de requisitos legales en concurso heterogéneo. Añadió que, el 31 de julio de 2013, la Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia cerró la investigación por vencimiento del término de instrucción y el 19 de diciembre de 2013 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación. Sostuvo que, el 8 de noviembre de 2017, la Sala de Juzgamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia de única instancia en contra suya, en su condición de ex Gobernador del Departamento de Arauca, como autor responsable del delito de contrato sin requisitos legales y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo y lo condenó en consecuencia a la pena de 80 meses de prisión, multa por valor de $884.019.838.37 e inhabilitación intemporal de derechos y funciones públicas.
Expuso que, el 30 de julio de 2020, su defensor presentó solicitud de trámite de impugnación especial contra la sentencia condenatoria el cual fue concedido por auto de 3 de septiembre siguiente, por tratarse de la primera condena. Afirmó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó en sede de doble instancia la sentencia calendada el 8 de noviembre de 2017.
Cuestionó el trámite procesal que cursó en su contra toda vez que se desconocieron unas pruebas que resultaban favorables para su defensa, que fueron oportunamente aportadas en el proceso, «pero que de manera intencional fueron escondidas por la Fiscalía General de la Nación», las cuales fueron calificadas por la Sala de Casación Penal como «[…]irrelevantes […] [pues] en nada cambiarían la decisión de condenar [lo]», pues, en su sentir, de haberlas valorado y, además, declarado la nulidad invocada otra hubiese sido otra la decisión. Acusó que la Sala de Casación Penal incurrió en los siguientes defectos: i) «Decisión sin motivación al resolver la nulidad planteada a causa del ocultamiento o pérdida de elementos materiales probatorios aportados por la defensa», en tanto que estos fueron aportados dos años después, sin que, además, fuera posible la entregara de la totalidad del anexo probatorio por parte del entonces Secretario de Obras Públicas, según la declaración rendida el 25 de julio de 2013 ante la Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. ii) «Decisión sin motivación al resolver la nulidad a causa de que el 19 de diciembre de 2013 el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia (a) carecía de competencia para calificar el sumario», en tanto que « para la fecha en la cual el Fiscal Delegado, esta es el 19 de diciembre de 2013, profirió la mentada Resolución de acusación NO poseía competencia alguna, pues la Resolución 0-3409 del 17 de septiembre de 2013 erigía efectos jurídicos hasta el 17 de diciembre de 2013, aun así quedó demostrado fáctica y jurídicamente, pero por arbitrariedad de la Sala Penal no decretó la nulidad como le correspondía en derecho hacerlo». iii) «Defecto fáctico al resolver sobre el aspecto subjetivo y objetivo del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales» de manera arbitraria, ya que se probó dentro del proceso, con la prueba testimonial que existían los diseños y planos del proyecto objeto de debate y, además, no valoró que, mediante Oficio 592827, la administración le entregó a CORPORINOQUÍA el plan de manejo ambiental. iv) « Defecto fáctico al resolver sobre la configuración del delito de peculado por apropiación a favor de terceros» de manera arbitraria, al haber tenido por «probado el elemento de detrimento patrimonial cuando esté en ningún momento se dio», pues el dinero fue debidamente invertido en la obra, óptica bajo la cual resultaba «inentendible» el por qué la Sala de Casación Penal valoró de manera arbitraria las pruebas allegadas a su favor, pues jamás se estudió que la Gobernación de Arauca y él contaban con la Oficina asesora jurídica, dependencia que participó de la licitación pública, elaboró las minutas y verificó el cumplimiento de lo establecido en la Ley de contratación específicamente para un proceso de licitación pública.
Con fundamento en lo anterior, la parte accionante pretendió que se protegiera la prerrogativa constitucional invocada y, como consecuencia de ello, solicitó que se ordenara «a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia […], ANULE los Autos SP18532-2017 Radicación: 43263 del 8 de noviembre de 2017 en sede de primera instancia y la decisión SP1463-2022 Radicado: 58337 del 4 de mayo de 2022 en sede de doble conformidad y profiera el fallo que en derecho corresponda acorde con la anterior decisión impartida para su cumplimiento inmediato».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 26 de septiembre de 2022, la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y demás autoridades, partes e intervinientes en el proceso cuestionado, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el procurador tercero delegado para la investigación y el juzgamiento penal solicitó que se negara el amparo solicitado por el tutelante.
El contralor delegado para el sector justicia alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, tras argüir que dicha entidad no tenía «injerencia alguna en la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora». Uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal informó que el 8 de noviembre de 2017 esa Colegiatura profirió sentencia de única instancia bajo el radicado 42263 en contra del aquí tutelante, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo y lo condenó,en consecuencia, a la pena de 80 meses de prisión, multa por valor de $884.019.838.37 e inhabilitación intemporal de derechos y funciones públicas.
Agregó que el defensor interpuso recurso de apelación, que fue rechazado mediante decisión de 28 de febrero de 2018, respecto de la cual solicitó la nulidad, misma que fue denegada el 6 de noviembre de 2019 y que, con escrito de 30 de julio de 2020, el defensor presentó solicitud de trámite de impugnación especial contra la sentencia condenatoria en mención, el cual fue concedido el 3 de septiembre siguiente, por tratarse de la primera condena.
Acotó que en auto de 7 de diciembre de 2020, el magistrado a quien correspondió conocer de la doble conformidad, bajo el radicado 58337, surtió el trámite pertinente y el 4 de mayo de 2022, con providencia CSJ SP1463-2022, esa colegiatura resolvió confirmar en sede de doble conformidad la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017. Afirmó que, respecto a los requisitos especiales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial alegados por el querellante, no se encontraban configurados por cuanto los cuestionamientos anotados fueron abordados y resueltos en su escenario natural, es decir, tanto en el fallo de única instancia como en el de la doble conformidad, sin que se verificara la existencia de vías de hecho, razón por la cual solicitó que se negara el amparo invocado.
Surtido el trámite de rigor, en fallo de 5 de octubre de 2022, el juez constitucional de primera instancia negó la tutela deprecada. Tras analizar el proveído reprochado, calendado el 4 de mayo de 2022, por ser el que finiquito el litigio, concluyó que la decisión fustigada se adoptó con base en un criterio de interpretación razonable y que lo que en realidad existía era una disparidad de criterios en torno a la apreciación de las circunstancias que rodearon el juicio objeto de escrutinio, la hermenéutica judicial desplegada y la forma en la que la magistratura acusada consideró que se debió resolver el asunto III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el querellante la impugnó. Para el efecto, aludió argumentos similares a los expuestos en el escrito de tutela. Cuestionó que el juez constitucional de primer grado no hizo una valoración de fondo frente a los defectos acusados en el escrito de tutela frente a las decisiones censuradas, pues se limitó «tímidamente» a citar « directamente o expuesto por el operador judicial contra quien se promueve la mentada acción constitucional».
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
Al descender al sub judice, encuentra la Sala que el amparo se dirige a que se ordene «a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia […], ANULE los Autos SP18532-2017 Radicación: 43263 del 8 de noviembre de 2017 en sede de primera instancia y la decisión SP1463-2022 Radicado: 58337 del 4 de mayo de 2022 en sede de doble conformidad y profiera el fallo que en derecho corresponda acorde con la anterior decisión impartida para su cumplimiento inmediato».
Previo a decidir el fondo del asunto, la Sala debe precisar, como a bien lo tuvo la homóloga Civil, que de las providencias censuradas, el estudio se centrará en la providencia SP1463-2022 de 4 de mayo de 2022, por ser la que zanjó la discusión dentro del trámite procesal que origina la queja de amparo y resolvió los puntos de controversia criticados en sede constitucional.
Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
Así, es importante indicar que: (i) Julio Enrique Acosta Bernal se encuentra legitimado en la causa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que fungió como demandado en el proceso cuestionado. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.
(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.
(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez, frente a la providencia CSJ SP1463-2022 de 4 de mayo del año en curso, emitida por la Sala de Casación Penal, pues el término que ha transcurrido entre este último proveído y la presentación de la súplica – 23 de septiembre de 2022, según acta de reparto-, es menos de cinco (5) meses. (viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad, como quiera que contra la providencia censurada no procedía recurso alguno. Conforme a lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, evidencia esta Sala que en la decisión cuestionada, no se incurrió en ninguna de las causales específicas, descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116-2018, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, el amparo no tiene vocación de prosperidad, en tanto que, la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal CSJ SP1463-2022 de 4 de mayo del año en curso, no se vislumbra arbitraria o caprichosa.
Por el contrario, se observa que dicha autoridad judicial actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, y con fundamento en la realidad procesal. Es así como, la homóloga Penal al resolver la impugnación especial presentada por la defensa contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la cual la Sala condenó al aquí tutelante en su calidad de ex Gobernador del Departamento de Arauca, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y como coautor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, cometidos en concurso heterogéneo sucesivo, centró la controversia en determinar si 1) procedía la nulidad de lo actuado por la alegada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, a causa del ocultamiento o perdida de elementos materiales probatorios aportados por la defensa; 2) quien calificó el mérito del sumario el 19 de septiembre de 2013 carecía de competencia para hacerlo debido al fenecimiento del encargo como Fiscal Delegado ante la Corte y eso genera a su vez la invalidez de lo actuado; 3) si frente al aspecto objetivo del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se verificó en relación con el trámite del Contrato 069 de 2006, los siguientes aspectos: «i) Desde la etapa precontractual existían los diseños y planos definitivos del proyecto; ii) existió adición al contrato original o se debió suscribir uno nuevo; iii) para la realización de la obra se requería licencia o algún otro permiso ambiental y de ser así, desde qué momento debería contarse con ello y iv) aun cuando medió delegación de funciones, el acusado debe responder por las irregularidades en la contratación», y 4) si frente «a la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, es verdad que: i) El valor del anticipo se invirtió efectivamente en la obra; ii) no hubo detrimento patrimonial para la entidad territorial, como quiera que la obra finalmente fue ejecutada por la empresa aseguradora -Condor S.A.- y iii) el acusado ejerció las actividades de vigilancia que le correspondían para que el contratista cumpliera con la obra y no se apropiara de recursos públicos».
Posteriormente, abordo lo atinente a la nulidad planteada y, frente a ello, consideró: De la eventual afectación al debido proceso por ocultamiento y perdida de elementos materiales probatorios aportados por la defensa. Solicita la defensa se decrete la nulidad de lo actuado desde el traslado dispuesto en el canon 400 de la Ley 600 de 2000, como quiera que el retraso en la entrega de las pruebas aportadas por doctor Libardo Balaguera Balaguera, quien para la época de los hechos era el Secretario de Obra Pública del departamento de Arauca, ocasionó afectación al debido proceso.
Siendo así, en primer lugar se indica que la primera instancia avizoró la irregularidad por parte de la fiscalía, en tanto no remitió el expediente completo a la Sala, a pesar de ello, no se advierte afectación a la estructura básica del proceso, ni los derechos fundamentales del procesado, en tanto se verificó que la resolución de acusación proferida el 19 de diciembre de 2013, cumplió con las exigencias del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, […]: Es más, como la Fiscalía relacionó y valoró las pruebas cuestionadas en la acusación en conjunto con las de cargo explicando los motivos por cuales no les dio valor, es evidente que la entrega ulterior de las pruebas no le causó daño a ninguna garantía procesal del acusado.
Ahora bien, a la Corte en el momento de celebrar la audiencia preparatoria y decidir respecto a las solicitudes probatorias, no le correspondía examinar a detalle las pesquisas ya situadas en el expediente, pues ello correspondía a la terminación del juicio. Lo cierto es que, la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes fueron decretadas, con lo cual se aseguró su estudio, garantizando el principio de investigación integral; de tal modo, los documentos aportados por Balaguera Balaguera, hicieron parte formal de la actuación, cosa distinta es que no hubieran sido suficientes para derruir las pruebas de cargo.
En consecuencia, a pesar de que la contara desde el inicio con los documentos mencionados, la decisión habría sido la misma, de modo que no hay trascendencia en rehacer la actuación, pues serían idénticas las decisiones respecto a las peticiones formuladas en el traslado del artículo 400 del Código Procesal Penal. En definitiva, no existe por eso ninguna anomalía sustancial que lesione el debido proceso, en cuanto fueron alcanzados los objetivos de la audiencia preparatoria, la competencia de la Corte para cursar el juicio quedó demostrada, la legalidad del trámite verificado, se resolvieron las nulidades y las peticiones de pruebas formuladas por la defensa y demás sujetos procesales.
Por consiguiente, se denegará el decreto de la nulidad pedida por la defensa, pues no demostró la efectiva ocurrencia de la incorrección y la afectación de manera real, cierta y trascendente de las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales. Frente a la nulidad invocada por falta de competencia del funcionario del ente acusador, indicó: La discusión versa entonces en que para el 19 de diciembre de 2013 dicho funcionario suscribió la resolución de acusación en contra del ex Gobernador del departamento de Arauca JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, sin tener competencia para indagarlo ni acusarlo pues, según se apoyó el recurrente en un documento de tesorería de la Fiscalía, para esa fecha no recibió el salario como delegado ante la Corte.
Sin embargo, advierte la Sala que de conformidad con la Resolución N° 3409 de 17 de septiembre de 2013, se encargó al funcionario como Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a partir del 19 de septiembre, “por un período no superior a tres (3) meses”, lapso culminado el 19 de diciembre del mismo año, día en que justamente profirió la resolución de acusación. […] […]el doctor Martín Antonio Moreno Sanjuan, estaba ejerciendo funciones de Fiscal Delegado ante la Corte por virtud de acto administrativo que lo encargó, igualmente, más allá de su vencimiento, lo hacía de hecho, luego sus actos, ante la apariencia de legitimidad originada a partir de su designación, presumida legal, de aceptarse el aserto del defensor acerca de que para la fecha en mención ya había concluido, deben considerarse válidos […] Tampoco puede generarse incompetencia porque, en términos de la defensa, el delegado no podía serlo ante la Corte al ser funcionario de carrera, cuando en contrario el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 - modificado por el 1º de la Ley 1960 de 2019, indica: «Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente».
Por demás se trata simplemente de una situación administrativa creada a partir de un acto de igual naturaleza que se presume legal mientras no sea anulado por la jurisdicción correspondiente, el cual en esas condiciones no tiene incidencia negativa alguna en los procesos que por virtud de aquella hayan llegado a su conocimiento. En consecuencia, competente como en esas circunstancias era el Fiscal Delegado ante la Corte para calificar el mérito de la instrucción acá adelantada, es claro que la petición de invalidez hecha por la defensa resulta infundada.
Luego, en lo atinente a los elementos del contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, con fundamento en lo previsto en el artículo 410 del Código Penal y lo expuesto en la sentencia CSJ AP, 12 jun. 2013, rad. 41172, CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, manifestó: […] dados los reparos propuestos por el recurrente en torno al contrato N° 069 suscrito el 25 de abril de 2006, las pruebas practicadas permiten precisar: 4.1.
Desde la etapa precontractual no existieron los estudios, diseños y planos definitivos del proyecto por lo que la obra no estaba definida ni técnica ni presupuestalmente, a pesar de que aquellos fueron contratados y entregados a la gobernación el 13 de diciembre de 2005 por la Unión Temporal Grupo y Estudios Ltda. y DIANA WIESNER, un día antes de la apertura de la licitación No. LI-SO-071 de 2005, luego se dieron modificaciones sustanciales que produjeron la vulneración de los principios de planeación, economía, legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.
Del análisis de los testimonios de Luis Eduardo Sepúlveda, ingeniero encargado de levantamientos topográficos; Giovanni Zorro López, representante legal de la empresa contratista y Tatiana Gil, representante de la interventoría, y de las actas de suspensión de 11 y 22 de junio y 16 de octubre de 2006, concluyó: Frente al caso concreto los diseños entregados al contratista para elaborar la propuesta fueron provisionales y no definitivos, los cuales recibió corregidos después de iniciadas las obras, por lo tanto, con diferencias, motivo por el cual la administración suspendió el contrato a petición del consorcio y con el aval de la interventoría, vulnerándose el principio de planeación. Y por otra parte, en virtud de la naturaleza del contrato y la extensión del terreno, los diseños definitivos tuvieron que ser ajustados en la ejecución del contrato a las condiciones del terreno. Ahora bien, el objeto del contrato de obra 069 de 2006 se restringió a la construcción de la primera etapa del parque Histórico y Ecoturístico Los Libertadores del Municipio de Tame, quedando ajustada a los estudios, planos y diseños de la etapa precontractual, por tal razón, lo que desbordara sustancialmente ese planeamiento significaba una modificación sustancial.
De tal modo, la construcción de la Plaza de Armas transformó esencialmente el objeto del contrato investigado, constituyendo frente a él unas obras nuevas distintas a las contratadas, como se divisa en el plan de inversión del contrato de obra con su adición en valor y plazo. Ciertamente, al cotejar el presupuesto definitivo de la construcción de la primera y segunda etapa del parque, presentado por la firma consultora a la gobernación se deduce que dentro de las obras previstas a construir en la primera etapa del parque no estaba la Plaza de Armas y como se ha indicado, no es imposible asemejarla a la Plaza Mirador por ser obras distintas, el área de ésta es infinitamente inferior a aquella.
Además, cuando se adicionó la de Armas no desapareció la del Mirador, lo que ratifica que eran obras diferentes. Así las cosas, para que procediera la adición se debió ampliar o incrementar el objeto del contrato original, implicando que la Plaza de Armas hubiese sido contratada desde un inicio incluyéndola en la primera etapa del parque; pero aunque ello no ocurrió, se dispuso su construcción sin respetar los fundamentos de la contratación estatal y aun a sabiendas que procedía un contrato adicional con todas las exigencias legales demandadas y que en este caso fueron omitidas so pretexto de una adición, que como queda dicho, no lo era en realidad.
Estos argumentos desvirtúan la tesis defensiva según la cual por existir en los estudios previos generales del proyecto ese componente histórico, la construcción de la Plaza de Armas resultaba legítima, en tanto se reprocha que su inclusión revela diseños y planos incompletos utilizados para abrir la licitación de una obra no programada. A continuación, entró a determinar si el procesado desconoció el principio de planeación en la etapa precontractual al no verificar la obtención de permisos o licencias ambientales ante Corporinoquia para la celebración del contrato, y verificar si, como lo había afirmado el apelante, dicha entidad en el mes de febrero de 2006 certificó que el proyecto de construcción de la primera etapa del parque no requería la obtención de licencia ambiental y, para el efecto, indicó: […] si bien el proyecto no requería licencia ambiental sí necesitaba la presentación de ciertos documentos en esa área, como lo indica la legislación, previo a la apertura de la licitación; sin embargo, la administración de manera tardía radicó el plan de manejo ambiental cuando el contrato ya se encontraba adjudicado, suscrito y en etapa de ejecución. Dicho lo anterior, el procesado al celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de este requisito normativo, junto con la ausencia de los diseños y planos analizados, realizó el supuesto de hecho previsto en este tipo penal.
Luego, frente a la figura de la delegación de funciones en búsqueda de que fuera eximido de responsabilidad el condenado, adujo: […] de conformidad con los artículos 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación estatal la delegación no exime de responsabilidad al delegante. Así por demás lo han señalado la Corte Constitucional en su Sentencia C-693 de 2008 y la Sala de Casación Penal en fallo del 5 de noviembre de 2008, Rad. 18029, reiterado el 22 de junio de 2016, Rad. 42930 y el 21 de febrero de 2018, Rad. 50472,[…] […] […] la responsabilidad del acusado delegante emerge desde la misma Constitución como Gobernador, pero además se revela por el hecho de que siempre tuvo el control, manejo y decisión del mencionado negocio jurídico, tanto que en esas condiciones dio origen a los cambios sustanciales en el proyecto, conllevando al total desconocimiento de la etapa precontractual respecto a la Plaza de Armas.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, consideró: […] la actuación del acusado fue dolosa, efectos para los cuales resulta pertinente reparar en su formación profesional y experiencia laboral, pues es un licenciado de profesión que por más de 20 años ejerció cargos públicos como secretario de gobierno en un ente territorial de nivel departamental, alcalde municipal durante un período, diputado, cónsul de Colombia en el exterior por varios años, representante a la Cámara y gobernador del departamento de Arauca, lo que permite afirmar que de ninguna manera el tema de la contratación estatal le era ajeno. […] Específicamente frente al contrato N° 069 de 2006, se tiene que el acusado era conocedor que los estudios, diseños y planos no estaban completos como era exigible para dar inicio al proceso de licitación y que por lo mismo se carecía de planeación máxime cuando se incluyó la Plaza de Armas, pues ésta se había previsto para una segunda etapa de modo que originalmente no se concibió dentro de aquel convenio, luego su ejecución requería uno nuevo con todas las ritualidades legales, a todo lo cual se suma la tardía solicitud de permisos ambientales para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales, como parte de los estudios de impacto en aquella materia.
Circunstancias estas que fueron de pleno conocimiento del entonces Gobernador, pues tanto el contratista como la representante de la interventoría informaron de las continuas irregularidades que en ese sentido dieron origen a diversas suspensiones de la obra. Por tanto, la afirmación de la defensa en cuanto a que no se puede atribuir responsabilidad a su representado por carecer de conocimientos en la materia al punto que delegó la función de verificar los requisitos legales del aducido contrato a las secretarias especializadas de la entidad, no es plausible frente a la amplia experiencia con la que contaba el acusado en la función pública la cual, por demás, le había permitido ejercer la función de control y vigilancia en el área de contratación pública.
En lo atinente al punible de peculado por apropiación en favor de terceros, tras evocar el contenido del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, entró a verificar si la conducta punible de apropiación se ejecutó o no sobre el anticipo entregado al Consorcio ECO-PARK por virtud del citado convenio, pues es respecto de esos recursos públicos que la sentencia impugnada determinó la comisión del punible de peculado, refirió: […] teniendo en cuenta los informes de interventoría, además de que para el 26 de mayo de 2006 se hizo un retiro de 800 millones de pesos sobre el anticipo sin que la administración hubiese contratado la interventoría encargada de velar por la ejecución del contrato y el buen uso de los recursos, el contratista no sustentó como se había convenido, el valor total de los dineros recibidos por ese concepto, pues para el 11 de junio de 2007 fecha del corte de este período, lo había hecho solo en relación con $362.470.435,14 de los $2.082.012.028,oo recibidos en tal calidad, no obstante que la interventoría le solicitó desde el 30 de enero hasta el 22 de marzo de 2007 que presentara informe de gastos con los respectivos recibos a lo cual el contratista se negó sistemáticamente, situación que fue informada por la requirente y por el supervisor del contrato a la gobernación, junto con la solicitud de que no le fueran desembolsados más recursos hasta que el contratista no justificara y aclarara los destinos dados a las sumas ya giradas, y se definieran las reales actividades y cantidades ejecutadas.
Ahora bien, ante el incumplimiento de la obra, la gobernación no decidió declarar la caducidad del contrato, fue hasta la resolución N° 2878 del 19 de noviembre de 2008 que se decidió la misma, cuando ya obviamente el consorcio había recibido la totalidad del anticipo pero sin cumplir con las condiciones contractuales y menos sustentar el uso de los recursos del erario.
Sobre la falta de configuración de un detrimento patrimonial alegada por el recurrente, aseveró: Que en términos del impugnante no haya existido detrimento patrimonial para la entidad territorial porque, además de que la obra finalmente fue ejecutada y la Aseguradora Condor S.A. amortizó el valor no justificado, ello no significa que la conducta sea atípica; por el contrario, la intervención de dicha empresa indica que en efecto el tercero contratista, por la acción del funcionario acusado, se apropió de unos dineros del erario.
Es más, aun cuando el apelante considera que no existió apropiación indebida de los recursos públicos como quiera que el consorcio ECO-PARK construyó más del 40% de la obra para el momento en que se declaró la caducidad del contrato, ciertamente para el 11 de junio de 2007 ya había retirado la mayor parte del anticipo $1.880.000.000 de la cuenta de ahorro, y pese a haber transcurrido más de un año para la fecha de la liquidación del contrato, no justificó la inversión de esos recursos en su objeto, no se amortizaron los valores retirados del anticipo, ni se entregaron a tiempo las cuentas con los respectivos soportes a pesar de las reiteradas solicitudes de la interventoría, concluyendo con el abandonó de la obra según lo documentó la policía judicial.
Por todo lo anterior, la posterior devolución de los recursos públicos por parte de la aseguradora no implica que los mismos no fueron extraídos de la custodia del ente territorial, mediante la apropiación ilícita del consorcio gracias a la conducta del ex Gobernador, quien a pesar de saber de los continuos incumplimientos del consorcio no ejecutó las medidas correctivas necesarias.
De lo expuesto, concluyó: Al acusado, indudablemente, como ordenador del gasto y rector de la administración departamental concernía una serie de actividades en procura no solo de que la obra fuera ejecutada en los términos convenidos, sino de que los recursos destinados a aquella fueran debidamente utilizados. Pero antes que desarrollarlas, su conducta al celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a sabiendas que los estudios previos, diseños y planos estaban incompletos, que la administración departamental no había tramitado ni obtenido los permisos para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales antes de abrir el proceso de selección del contratista; al adicionar ilegalmente el mismo contrato en valor y plazo el 13 de diciembre de 2006 y al entregar como anticipo una considerable cantidad de dinero de la cual se apropió el tercero, revela su desidia en la vigilancia y custodia de los recursos públicos destinados para la primera etapa del mencionado parque, la cual ratificó con la contratación de la interventoría cuatro meses después del inicio de la obra, de modo que durante ese espacio de tiempo ningún control se hizo a la ejecución de los dineros del erario, lo que no se explica de otra manera por su intención de que la firma contratista accediera a mayores recursos pese a tener conocimiento de que en el plazo y en las condiciones determinadas en el contrato no podía cumplir.
De ahí que, aseveró que carecían de fundamento los argumentos de inconformidad propuestos por el impugnante en orden a exculpar al acusado de la comisión de los delitos por los que fue condenado en el fallo recurrido y, como consecuencia de ello, confirmó en sede de doble conformidad, la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017. En este orden, considera esta Sala de la Corte que la decisión censurada está arraigada en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedeció a la labor hermenéutica propia del juez, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que, en este caso, tal y como se precisó con anterioridad, no acontecen.
Así mismo, debe enfatizarse que resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en discrepancias de criterio debido a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que hicieron los jueces instituidos para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. Al respecto, esta Sala de la Corte en sentencia STL321-2022, expuso lo siguiente: En efecto, en lo que se refiere a la actividad evaluativa de los medios de instrucción, según las consideraciones expuestas líneas atrás, se pudo verificar que el juzgador de segunda instancia cumplió con su deber legal de justificar sus conclusiones con base en el convencimiento que formó a partir de tales elementos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso, de ahí que en el asunto no se habilite la interferencia en sede constitucional, más, cuando se tiene claro que el mecanismo excepcional al que ahora acude la reclamante sólo está llamado a prosperar si «se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión».
La circunstancia de que la parte aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para resolver el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Por otra parte, en lo tocante al reproche formulado por el impugnante frente a la sentencia emitida por el juez constitucional de primer grado, pues, en su criterio, no hizo una valoración de fondo frente a los defectos acusados en el escrito de tutela frente a las decisiones reprochadas, pues se limitó «tímidamente» a citar «directamente o expuesto por el operador judicial contra quien se promueve la mentada acción constitucional», debe indicar esta Sala de la Corte que no le asiste razón a la impugnante frente a las afirmaciones expuestas, pues el fallo impugnado, además de realizar un adecuado análisis del proveído cuestionado, sí abordó el estudio de los cuestionamientos planteados por la querellante, y concluyó que los argumentos expuestos por la homóloga Penal resultaban razonables, en la medida en que « el derecho defensa del inconforme fue garantizado y las pruebas recaudadas en el expediente fueron conducentes y pertinentes, por lo que resulta ostensible que el desenlace criticado se encuentra soportado en una interpretación que no luce irrazonable o descabellada», motivo por el cual, considera esta Colegiatura que el juez constitucional de primer grado no incurrió en desafuero alguno. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, por las razones en precedencia expuestas.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 26 SCLAJPT-12 V.00