CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64430 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15296-2021 Radicación n.º 64430 Acta n.º 42 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada, por IRYNA LITVIN, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, así como las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que dio origen a la presente queja constitucional.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado doctor FERNANDO CASTILLO CADENA. I.

ANTECEDENTES La accionante interpuso la presente acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al «debido proceso, la seguridad social, exceso ritual manifiesto, la tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, acceso real y efectivo a la administración de justicia, dignidad humana, principio de prevalencia de lo sustancia sobre lo procesal, principio de legalidad y de congruencia», presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada.

Manifiesta la peticionaria que nació el 09 de abril de 1966; que en febrero de 1997 se afilió por primera vez al Régimen de Ahorro Individual, específicamente al fondo privado Porvenir S.A.; que en mayo de 2000 fue afiliada al fondo privado Protección S.A., y «aprovechando su condición de extranjera Ucraniana, que no conocía para nada el sistema pensional de Colombia, le hacen ver que ella podía retirar sus aportes en cualquier momento».

Agrega que cuando fue afiliada al RAIS, ninguna de las dos entidades administradoras de pensiones como fue Protección S.A. y Porvenir, le dieron una información transparente, no le informaron las características de cada Régimen Pensional, de esto, «conforme lo indica la SL 2953 de 2021 entre otras»; que un (1) día antes de cumplir sus 47 años de edad, esto es, el día 08 de abril de 2013, radicó solicitud de afiliación ante el ISS, es decir, pidió el traslado del RAIS al RPMPD, «por no estar inmersa dentro de la prohibición expresa de la Ley 797 de 2003, articulo 2 Literal E», afiliación formalizada mediante dos formularios, uno denominado «“FORMULARIO DE AFILIACION AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES” y el otro “SOLICITUD DE VINCULACION PENSIONES – SALUD – RIESGOS PROFESIONALES”».

Indica que la administradora de pensiones Colpensiones, nunca consolidó y dio trámite, a la petición del traslado de Régimen Pensional, lo que ha implicado que se le esté también violando el derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y su derecho de traslado de sistema pensional; que promovió demanda ordinaria laboral contra las administradoras del Régimen de Ahorro Individual y Colpensiones, con el propósito que se declarara la ineficacia y/o nulidad de la afiliación al RAIS y se le permitieran afiliarse al RPM, «en razón a que nunca le suministraron, una información transparente con las características de cada régimen; y en razón a que, un (1) día antes de estar inmersa en la prohibición expresa de la Ley 797 de 2003, articulo 2 Literal E, se había solicitado su afiliación al Régimen de Prima Media».

La acción ordinaria cursó en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, autoridad judicial que mediante sentencia del 17 de junio de 2020 concedió las pretensiones invocadas y ordenó su afiliación sin solución de continuidad al RPMPD administrado por Colpensiones, fallo que atendió la solicitud de afiliación que había realizado en su oportunidad el día 08 de abril de 2013; decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 21 de junio de 2021 y, en su lugar, absolvió a las enjuiciadas, «bajo argumentos meramente de orden procesal o formal» y, advirtió que el hecho que la accionante solicitara su afiliación al RPMPD el 08 de abril de 2013, no era suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, «pues según el ad quem, en las pretensiones de la demanda disque se solicitó fue “la ineficacia de traslado por un traslado entre regímenes pensional” cuando esto no es cierto, porque en todo el cuerpo de la demanda y su subsanación, se solicitó fue, la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAI, y que se permitiera su traslado o afiliación al RPMPD».

Refiere que en las pretensiones de la demanda, se solicitó claramente que se declarara la Ineficacia y/o Nulidad de la Afiliación a los fondos privados Porvenir S.A. y Protección S.A. y, en consecuencia de esa declaración, se ordenara a Colpensiones, aceptar su traslado y recepción como afiliada sin solución de continuidad y permanencia en dicho fondo, en tanto, no se solicitó la ineficacia de traslado entre regímenes como aseguró el Colegiado de segunda instancia, «demostrando con ello que le dio prelación a las normas procesales, al basarse en el principio de Congruencia (mal interpretado), olvidando lo sustancial que son el conducto mediante el cual se debe hacer efectivo el derecho sustancial por la relación que existe de medio a fin».

Alega que el Tribunal accionado con la decisión de instancia, «se postró en un excesivo defecto procedimental por exceso ritual manifiesto», porque omitió hacer un estudio de fondo e identificar que, en la demanda y su subsanación, se estaba solicitando era una ineficacia de la afiliación, y no la ineficacia del traslado de régimen; que desentendió el deber de esclarecer oficiosamente realidad fáctica del litigio; que desconoció que la exégesis del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no hace diferencia alguna que la ineficacia de la afiliación, se declare única o exclusivamente a personas que han estado en otro régimen pensional y que se produzca para aquellos que tienen una afiliación inicial y única al RAI.

Asevera que no tuvo en cuenta el accionado Tribunal la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado en múltiples sentencias, que cuando concurra una persona con motivo de afiliarse al Sistema General de Pensiones regulado por los fondos privados adscritos (RAIS) y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida Administrado por Colpensiones, los fondos deben suministrar una información, completa, clara, coherente, cierta y suficiente a la persona, con el objetivo de que conozca al menos las consecuencias de pertenecer a un régimen o al otro y una vez informado con un consentimiento libre y espontáneo, tome la decisión del Régimen Pensional a que desee afiliarse, información que no fue suministrada por los fondos privados en que estuvo afiliada.

Señala que, si bien es cierto no interpuso el recurso de casación, fue porque de esperar que se resuelva la misma, se seguirían vulnerando sus derechos fundamentales como futura pensionada, y que esta Corporación ha flexibilizado este requisito en aras de proteger la supremacía constitucional y el goce efectivo de los derechos fundamentales, entre otras, en sentencia CSJ STL13133-2019.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales invocados y, para su efectividad, pretende que se disponga dejar sin efecto la sentencia de 21 de junio de 2021, proferida por el Tribunal convocado, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se confirme la decisión de primera instancia, «atendiendo el precedente jurisprudencial reiterados tantas veces en sus sentencias, en aplicación de los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993; y la prueba documental allegada al proceso de la petición del traslado y/o solicitud de afiliación del 08 de abril de 2013 realizada ante Colpensiones».

Por auto del 15 de septiembre de 2021, esta Corporación admitió la acción tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada e informar a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral que originó la queja, a fin de que ejercieran los derechos de contradicción y de defensa. Dentro del término de traslado, Colpensiones solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela por cuanto «no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga - Sala Laboral», así como por la abierta improcedencia de la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia».

Por su parte, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga informó las actuaciones procesales surtidas en ese despacho y, manifestó no efectuar manifestación alguna, «en razón a que la pretensión principal de la actora en el proceso de tutela, está dirigida contra la sentencia proferida en segunda instancia». A su vez, Porvenir S.A. solicitó declarar improcedente el resguardo, teniendo en cuenta el desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela; que la accionante no allega una sola prueba tendiente a demostrar que se encuentra ad portas de sufrir un perjuicio de naturaleza irremediable; y la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales citados por la accionante por parte de Porvenir S.A. Protección S.A. indica que no observa ninguna causal de nulidad dentro del proceso ordinario, por lo que considera que no es viable revivir un trámite que ya fue adelantado conforme a todas las normas sustanciales y procesales vigentes; afirma que tampoco ha existido por parte de esa Administradora conducta alguna que constituya o se erija en la violación de algún derecho fundamental o legal de la señora Iryna Litvin, razón por la cual, la presente acción debe ser denegada.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente derechos constitucionales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

En ese orden de ideas, resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. Pues bien, importa precisar que la jurisprudencia ha identificado causales de procedibilidad genéricas y específicas que deben cumplirse para que la acción de tutela se abra camino respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple disenso no da mérito a la concesión de la protección constitucional.

En la sentencia CC C-590-2005, la Corte Constitucional definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo está llamado a cumplir con requisitos generales de procedibilidad -relevancia constitucional, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, que no se trate de sentencias de tutela, que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados y que se trate de una irregularidad procesal determinante-, sino que además, debe acreditar la existencia de al menos un vicio o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, el tutelante tiene la carga de demostrar que el funcionario en la labor de administrar justicia, incurrió en alguno de los siguientes yerros: «(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución». Pues bien, tras el estudio preliminar es factible determinar que en el sub examine se encuentran reunidos los presupuestos de: (i) inmediatez, por cuanto la decisión atacada data de 21 de junio de 2021, y la presente acción de tutela se interpuso el 15 de septiembre de 2021; es decir, dentro de los 6 meses considerados por la jurisprudencia como término razonable para interponer la acción de tutela;

(ii) subsidiariedad, por cuanto, si bien la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación, la Sala considera que este requisito debe «flexibilizarse» en aras de salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso; (iii) que esta no fue emitida al interior de una acción de tutela, y (iv) que la irregularidad denunciada es determinante para la parte, dado que con ella estima desatendidos sus derechos fundamentales.

Establecido lo anterior, se advierte que la promotora señala que el juez colegiado se equivocó al no realizar una labor interpretativa de lo pretendido en la demanda, pues en su sentir, le dio prelación a las normas procesales al basarse en el principio de congruencia, para determinar que no podía pronunciarse respecto de la validez de la afiliación de la actora, al no haber sido objeto de pretensión en la demanda inicial, en la cual se solicitó la ineficacia de traslado, incurriendo así en un defecto procedimental por «exceso ritual manifiesto».

Ahora bien, para dilucidar el asunto sometido a escrutinio de la Sala, resulta menester remitirse al proceso censurado, en el que la parte actora pretendió lo siguiente: PRIMERA: QUE SE DECLARE IRYNA LITVIN, solicitó su traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el día 8 de abril de 2013, es decir dentro del término señalado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO: QUE SE DECLARE INEFICACIA y/o NULIDAD de la afiliación realizada por la señora IRYNA LITVIN a los fondos privados SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. esta última desde mayo de 2000, como consecuencia se entienda sin solución de continuidad su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES realizada el 8 de abril de 2013.

TERCERO: QUE SE DECLARE LA INEFICACIA Y/O NULIDAD DE LA AFILIACIÓN de la afiliación efectuados al Régimen de Ahorro Individual RAI por la señora IRYNA LITVIN al fondo privado PORVENIR desde febrero de 1997, y PROTECCIÓN S.A., desde mayo de 2000, POR FALTA DE LA INFORMACIÓN DE LOS PROGRAMAS DE AFILIADOS PRÓXIMOS A CUMPLIR LA EDAD DE PENSIÓN conforme lo ordenado por las Circulares Externas de la Superfinanciera No 01 de 2004 y 024 de 2018.

CUARTO: QUE SE DECLARE que a la señora IRYNA LITVIN nunca se le dio una información veraz, suficiente, conforme lo ordenado por las Circulares Externas de la Superfinanciera No 01 de 2004 y 024 de 2018 y que nunca tuvo una información suficiente, clara, coherente, precisa, con conocimiento concreto de las consecuencias que hoy le presenta los fondos privados.

QUINTO: QUE SE DECLARE LA INEFICACIA Y/ O NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hizo la demandante IRYNA LITVIN al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, desde su afiliación en febrero de 1997, por no efectuarse el consentimiento informado, falta de información veraz y suficiente, y libertad informada en la afiliación.

SEXTO: QUE SE DECLARE que la señora IRYNA LITVIN se le debe afiliar inmediatamente ante COLPENSIONES, y sin solución de continuidad en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado, por ser más beneficioso que el fondo privado.

SÉPTIMO: QUE SE DECLARE que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCION S.A, debe trasladar a COLPENSIONES todo el ahorro efectuado por mi poderdante de la señora IRYNA LITVIN en el sistema de Ahorro Individual, al fondo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y por haberse solicitado dentro del término señalado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

OCTAVO: QUE SE DECLARE que a la señora IRYNA LITVIN nunca se le dio una información suficiente, clara, transparente, coherente, precisa, veraz, expresa, y suficiente conforme a lo ordenado por las Circulares Externas de la Superfinanciera No 01 de 2004, No 029 de 2014, No 016 de 2016, y 024 de 3018, Ley 100 de 1993 art 271-272, Decreto 663 de 1993, Ley 797 de 2003 art 23, Ley 1328 de 2009 at 3, literal C, Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, Decreto 2071 de 2015 art 3.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se imponga las siguientes CONDENAS: PRIMERA: QUE SE ORDENE el traslado automático de la señora IRYNA LITVIN al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado hoy por COLPENSIONES.

SEGUNDO: QUE SE ORDENE a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCION S.A el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y devolver todos los aportes cotizados por la señora IRYNA LITVIN junto a los valores correspondientes a las cotizaciones y rendimientos financieros debidamente indexados, para que sea Colpensiones quien realice el proceso de validación de esas cotizaciones y en su momento proceda con la concesión de la pensión de vejez.

TERCERO: QUE SE ORDENE a COLPENSIONES aceptar el traslado v recepción como su afiliada a la señora IRVNA LITVIN sin solución de continuidad y permanencia en dicho fondo.

CUARTO: QUE DE CONDENE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTİA PROTECCIÓN S.A. v SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A a reconocimiento y pago de los gastos y costas de este proceso. CONDENA EXTRA Y ULTRAPETITA Por su parte, el Tribunal convocado al desatar la alzada y el grado jurisdiccional de consulta, indicó que «revisado minuciosamente las pretensiones del libelo demandatorio, como se adelantó, la parte actora solicitó la ineficacia de traslado por un traslado entre regímenes pensional, cuando lo cierto es que la señora IRYNA LITVIN nunca estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

Así, coligió que, atendiendo el marco de competencia trazado desde la presentación de la demanda inicial, no podía pronunciarse sobre lo que no era objeto de pretensión en la misma, por tanto, revocó la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, para en su lugar absolver a Colpensiones y Protección S.A. De lo reseñado, se observa que el Tribunal no resolvió de acuerdo con las pretensiones de la demanda, pues revisado en su integridad el escrito inicial, lo que procuró la demandante, además de «su traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el día 8 de abril de 2013», fue la nulidad de la afiliación inicial al RAIS, lo que claramente se advierte en la mayoría de pretensiones.

Así las cosas, la Sala encuentra acreditado que el tribunal incurrió en un error hermenéutico respecto a la interpretación que hizo de la demanda incoada, en consecuencia, al quedar evidenciada la vía de hecho por defecto procedimental y la vulneración de la garantía del debido proceso contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política, la intervención del juez constitucional es fundamental para evitar un perjuicio irremediable.

En consecuencia, se concede el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, en ese orden, se deja sin efecto la decisión del 21 de junio de 2021 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga y, en consecuencia, se le ordenará, que en el término de los diez (10) días siguientes al recibo del expediente profiera una nueva determinación conforme a la parte motiva de esta providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de IRYNA LITVIN, acorde a los razonamientos precedentemente expuestos.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la decisión del 21 de junio de 2021 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga y, en consecuencia, ORDENAR a la citada Corporación que en el término de los diez (10) días siguientes al recibo del expediente, profiera una nueva determinación conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 15 SCLAJPT-11 V.00