CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 69115 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL15283-2016 Radicación 69115 Acta n° 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por la ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA – ASMET SALUD ESS EPS-S contra el fallo proferido el 2 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, dentro de la acción de tutela que ARLEX GIOVANNY SÁNCHEZ GIRALDO instauró contra la impugnante y el COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, trámite al cual fueron vinculados la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR ESM 3028 MANIZALES – BIAYA.
I.
ANTECEDENTES ARLEX GIOVANNY SÁNCHEZ GIRALDO acudió a este mecanismo con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, SALUD y DIGNIDAD HUMANA, presuntamente vulnerados por la autoridad encausada. En lo que interesa a la impugnación, refirió el actor que prestó el servicio militar en el Batallón de Infantería n° 22 Ayacucho desde el 13 de febrero de 2013; que el 20 de mayo de 2014 sufrió una caída desde su propia altura mientras jugaba fútbol, lo que le ocasionó un trauma en hombro izquierdo con posterior deformidad, dolor y limitación funcional, razón por la cual, fue remitido a las especialidades de ortopedia y fisiatría, donde le recetaron terapias y control.
Arguyó el accionante que el 22 de octubre de 2014, luego de que se le practicara el examen de retiro, fue dado de baja de la fuerza y, a partir de dicho momento, le garantizaron « el goce de 3 meses de servicios médicos de acuerdo a la Ley». Informó que el 1° de octubre de 2015 fue atendido por urgencias en «Assbasalud», por una nueva luxación de hombro izquierdo, donde le recetaron valoración por ortopedia, y que por tal razón, inició una acción de tutela contra las mismas entidades que acá acciona, trámite en el que el 18 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo de Caldas le concedió el amparo y le ordenó a la autoridad castrense suministrarle el tratamiento, terapias y demás cuidados en salud prescritos por su médico tratante para la patología de «LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN DE HOMBRO».
Explicó que con posterioridad, empezó a sentir una dolencia en el dedo «pequeño» del pie izquierdo, que al ser atendida por los galenos de Asmetsalud EPS, entidad «a la cual est [á] afiliado en el régimen subsidiado», fue diagnosticada como «OSTEOMIELITIS DE CALCANEO (sic) IZQUIERDO» y que al acudir al Hospital de Caldas para ser hospitalizado con cargo a la EPS, aquella se rehusó, tras informarle que estaba desafiliado de Asmetsalud EPS, ya que se encontraba activo en el Sistema de Salud de las FF.MM. y, en esa medida, era aquel régimen el que debía atender su afección. Indicó que el 19 de julio de 2016 acudió a la Dirección de Sanidad del Ejército para obtener la atención en salud pertinente, pero allí le indicaron que ellos se limitaban a proveerle los servicios médicos relacionados con la luxación de hombro « y no sobre ninguna otra patología», de acuerdo con el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.
Cuestiona el accionar de las entidades tuteladas, toda vez que «sig [ue] sin cobertura para atención en salud, de tal suerte que la infección que tiene en [su] dedo, día tras día [se] lo sigue destruyendo, aunado esto a los fuertes dolores y la dificultad para la marcha». Tales fueron los motivos colegidos por el libelista para acudir al presente mecanismo, a través del cual pretendió la protección de sus derechos fundamentales y pidió que se ordene a quien corresponda, brindarle la atención en salud que requiere, de manera inmediata e integral, no solo para la osteomielitis de calcáneo izquierdo, sino también para aquellas que en lo sucesivo se le presenten.
Como medida provisional pidió que de manera inmediata se procediera a su hospitalización y manejo por infectología de la osteomielitis de calcáneo izquierdo que le aqueja. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 22 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada y vincular a la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento De Sanidad Militar ESM 3028 Manizales – Biaya, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En la misma fecha, el Tribunal a quo, concedió la medida provisional solicitada y ordenó a la EPS del régimen subsidiado accionada que proporcione la hospitalización y el tratamiento médico que el actor requiera hasta que se defina el presente asunto.
Dentro del término de traslado, el Establecimiento de Sanidad Militar 3028 informó que el accionante es beneficiario del sistema de salud de las FF.MM. en cumplimiento del fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas quien le ordenó brindarle atención integral en cuanto a la enfermedad del hombro. Aclaró que el accionante fue retirado de la institución y que en el examen médico de licenciamiento se determinó que presentaba luxación de hombro izquierdo, patología por la cual está recibiendo tratamiento médico, «sin embargo el examen no hace referencia alguna a padecimientos distintos, razón por la cual (…) se le brinda tratamiento para las enfermedades certificadas antes de la evaluación, tal y como lo establecen los artículo (sic) 7 y 8 del decreto 1796 de 2000» y según lo resuelto en tutela anterior.
El Director General de Sanidad Militar informó que el tutelante se encuentra activo en el subsistema de salud de las FF.MM. y aclaró que no es el superior de la Dirección de Sanidad del Ejército, a quien en últimas corresponde pronunciarse sobre las prestaciones asistenciales que reclama el actor, por lo que pidió su desvinculación de este asunto.
Asemtsalud EPS–S afirmó que el señor Sánchez Giraldo registra como retirado del régimen subsidiado, porque en la verificación que se realizó con el FOSYGA se constató que figura como activo en el régimen especial de las FF.MM., el cual prima sobre los demás regímenes, según lo dispone el artículo 29 del Decreto 2353 de 2015. Aclaró que aunque venía prestando los servicios al individuo, ello se replanteó debido a la multiafiliación que presentaba con el régimen especial, de tal suerte que es el Ejército Nacional quien debe proporcionarle los servicios de salud.
El Director de Sanidad del Ejercito expresó que no ha vulnerado los derechos del peticionario, porque «actualmente recibe por parte del Subsistema de Salud de la Fuerza en cabeza del Dispensario Médico del Batallón BIAYA la atención relacionada con la patología denominada “luxación de articulación del hombro”, que le fuere amparada por la acción de tutela (…) En ese orden de ideas, en el particular de quien se debe reclamar la atención por la patología de osteomielitis, es de la EPS ASMETSALUD en virtud de la afiliación que posee», pues las FF.MM. se limitan a asistirle en la patología adquirida o reportada durante el servicio activo.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 2 de septiembre de 2016, concedió el amparo tutelar reclamado, fijó como definitiva la medida cautelar ordenada a favor de Arlex Giovanny Sánchez Giraldo y ordenó la EPS Asmetsalud que le brinde la atención médica necesaria a su enfermedad y que en un término no mayor a 48 horas reactive su afiliación al régimen subsidiado en salud.
La Sala Laboral del Tribunal de Manizales edificó sus argumentos de la siguiente manera: (…) el hecho que en las bases de datos del sistema de afiliación el actor figure como activo en la Dirección de Sanidad del Ejército, no tiene un fundamento diferente a la orden de tutela a que hizo alusión en precedencia; de ahí que ello no era razón para que la EPS ASMETSALUD hubiera retirado al señor ARLEX GIOVANNY SÁNCHEZ GIRALDO.
No desconoce la Corporación que existen mecanismos para controlar las afiliaciones múltiples, tales como los establecidos en el artículo 29 del Decreto 2353 de 2015; empero, tampoco puede soslayarse que conforme al parágrafo de dicha normativa, deben adelantarse procesos de verificación de información, que si se hubieran llevado a cabo en el asunto objeto de estudio, no llevarían a otra conclusión diferente a que el actor únicamente cuenta con la afiliación a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado ASMETSALUD.
Ello además, en virtud de los principios de eficiencia e intersectorialidad que rigen en el sistema de seguridad social en salud, establecidos en el artículo 153 de la ley 100 de 1993. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión Asmetsalud EPS –S solicitó la suspensión de la medida provisional para lo cual alegó «imposibilidad» para darle cumplimiento, lo cual el Tribunal de Manizales negó el 9 de septiembre de 2016.
Asimismo, presentó escrito de impugnación en el que pide revocar la sentencia de primer nivel, por cuanto el tutelante fue retirado del régimen subsidiado desde el 6 de mayo de 2016, fecha en la cual las FF.MM. lo afilió a su régimen especial en salud, de tal suerte que el Fosyga no va a permitirle reactivar su afiliación porque afirma, se estaría incurriendo en una multiafiliación, por lo tanto, es imposible dar trámite a lo ordenado en primera instancia pues existe una barrera en el sistema de salud; además que hay una UPC que el usuario viene cancelando a las FF.MM. y por eso, es a dicha entidad a quien le corresponde prestarle los servicios con integralidad, «y no como pretende hacerse por partes del cuerpo, por tanto es imposible que las Fuerzas Militares recibir (sic) la UPC no le brinde una atención integral al usuario referente».
IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso bajo estudio, se advierte que el recurso de alzada formulado por Asmetsalud EPS–S está sustentado, en esencia, en que no es la entidad llamada a dar cumplimiento a la orden emitida por el juez de primer grado, debido a que, según sostiene, no ha vulnerado el derecho fundamental tutelado, además que no puede ser la llamada a brindarle los servicios médicos asistenciales, cuando ello es responsabilidad directa de Sanidad Militar y de sus Establecimientos de Sanidad.
Como quiera que el objeto del recurso de alzada se circunscribe a la problemática antes descrita, esta Sala no volverá a estudiar si existe o no vulneración al derecho fundamental a la salud, ya que dicho punto fue declarado en la sentencia de primer nivel y no fue materia de impugnación por las partes. Así pues, debe esta Magistratura determinar si efectivamente se encuentra legitimada por pasiva la recurrente para dar cumplimiento a la orden proferida en primer nivel.
Pues bien, para resolver la controversia planteada conviene remitirse a las pruebas documentales adosadas al plenario, en las que se tienen como hechos probados: (i) que Arlex Giovanny Sánchez Giraldo es soldado retirado de la institución sin status de pensionado, a quien el 22 de octubre de 2014, durante el examen de evacuación la autoridad de sanidad militar le diagnosticó «luxación de hombro» - fl.47 a 49-;
(ii) que con ocasión a una acción de tutela que impetró este año contra la Dirección de Sanidad del Ejército, el Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia de 18 de abril de los cursantes le ordenó a la autoridad castrense «suministrar los tratamientos, terapias y demás cuidados en salud prescritos por su médico tratante para la patología de “LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO” que padece el accionante, e igualmente, garanticen el tratamiento integral requerido por el amparado en sus derechos en relación con la patología descrita» -fls. 6 a 11-;
(iii) que la Dirección de Sanidad del Ejército, en aras de dar cumplimiento a dicha decisión, el 5 de mayo de este año procedió a activar la afiliación del interesado, con nota aclaratoria en el sistema de verificación de derechos en la que se lee: «SE AFILIA EN CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS» - fls. 13 y 57-;
(iv) que por tales razones, hasta ese entonces el accionante tenía vigente su afiliación en el régimen subsidiado en salud con Asmetsalud EPS, entidad que, según aceptó en este trámite, le prestó servicios asistenciales hasta dicha data, porque a raíz de la activación de servicios que hizo la Dirección de Sanidad Militar, se generó una multiafiliación del usuario y, según la recurrente, la que debe primar es la del régimen especial de las fuerzas militares, por lo consagrado en el artículo 40 del Decreto 2353 de 2015.
Pues bien, para abordar el punto materia de discusión es necesario precisar que al verificar el Registro Único de Afiliados a la Protección Social – RUAF – folio 21 a 24-, se constató que el peticionario estuvo afiliado desde enero de 2016 al régimen subsidiado en salud, afiliación que fue cancelada en virtud a la activación que el 5 de mayo de 2016 hizo la Dirección de Sanidad Militar del Ejército, lo que, en principio, ocasionaría el fenómeno de multiafiliación que denuncia la recurrente en este trámite, y que debe solucionarse conforme las reglas del parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 2353 de 2015, que reza: Parágrafo 1.
Las condiciones de pertenencia al régimen contributivo o a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen subsidiado, salvo lo dispuesto para la afiliación del recién nacido. En consecuencia, cuando una persona reúna simultáneamente las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, a un régimen exceptuado o especial o al régimen subsidiado deberá registrarse en inscribirse a una EPS del régimen contributivo o afiliarse al régimen exceptuado o especial, según el caso.
No obstante lo anterior, hay que decir que la afiliación efectuada por el subsistema de salud de las FF.MM. a favor de Arlex Giovanny Sánchez Giraldo se dio en virtud al fallo de tutela de 18 de abril de 2016, que le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército proporcionarle la atención en salud, pero únicamente en cuanto a la patología «LUXACIÓN DE ARTICULACIÓN DE HOMBRO», que fue la adquirida mientras prestaba sus servicios a la institución. De este modo, se aclara que en el caso de autos la afiliación al régimen especial está exceptuada de la regla de integralidad, es decir, no deriva en una atención en salud irrestricta al tutelante, como generalmente acontece, sino que se limita a los tratamientos, medicamentos y procedimientos que requiera la patología antes descrita, por lo que no resulta lógico dictar un fallo, contrariando el que fue dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el que se le ordene a las autoridades de sanidad del ejército proveer los servicios médicos que requiera el tutelante en todos los eventos, tal y como lo exige la EPS-S apelante, pues se itera, la afiliación en el régimen especial se dio a consecuencia de una orden judicial y no se predica de ella la integralidad.
Y es que de la lectura de la norma transcrita en líneas anteriores, se tiene que aquella establece que si la persona reúne las condiciones para estar afiliado en el régimen contributivo o en los especiales, prevalecerá la afiliación a los últimos; no obstante, tal preceptiva no es aplicable al caso, pues no es cierto que Arlex Giovanny Sánchez Giraldo cumpla con condiciones para ser considerado como afiliado obligatorio del subsistema de salud de las FF.MM. y, mucho menos, que pague alguna cotización a Sanidad Militar o que esta reciba alguna UPC por su afiliación, pues a voces del Decreto 1795 de 2000, que regula el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los soldados retirados que carecen de asignación pensional no ostentan la calidad de afiliados obligatorios en dicho subsistema, por ende, incurre Asmetsalud EPS–S en una imprecisión cuando asimila la afiliación de Sánchez Giraldo en sanidad militar, a la de un cotizante o afiliado obligatorio.
Así las cosas, nada hay que reprocharle a la decisión impugnada, por cuanto es claro que Asmetsalud EPS–S vulneró los derechos fundamentales del accionante al retirarlo del régimen subsidiado sin efectuar las verificaciones necesarias, bajo el pretexto de que figuraba con servicios activos en el régimen especial de las FF. MM., pues si hubiese evaluado con detenimiento la situación y el reporte hecho por la Dirección de Sanidad del Ejército, habría advertido que la mentada afiliación se limitaba a brindarle atención para la luxación de hombro y no podía derivar en una cobertura integral del asegurado, tal y como se lee en la sentencia de 18 de abril de 2016 y en el sistema de verificación de derechos de las FF.MM. donde se consignó: « SE AFILIA EN CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS ».
Recuérdese que los trámites interadministrativos que deban surtirse en las entidades o entre varias de ellas, no pueden convertirse en barreras para la efectividad de los derechos de los administrados y mucho menos cuando las mismas, implican para los ciudadanos el deber de asumir cargas que no les corresponden, como en efecto sucedió en el caso de autos, en el que el paciente se le truncó el acceso a los servicios médicos que con urgencia requiere, por el hecho de una presunta multiafiliación que, acá no ocurre, debido a la situación excepcional en la que se encuentra el tutelante y que estaba en capacidad de advertir su EPS-S de haber verificado la información consignada en los sistemas de información, gestión que omitió y por lo cual sacrificó los derechos fundamentales del usuario, situación que de ninguna manera puede avalarse por esta sede judicial.
Esta Sala se permite dejar en claro que lo que acá se asegura no es la prevalencia de la afiliación en el régimen subsidiado sobre la del régimen especial, pues ello resultaría contrario a lo previsto en el artículo 29 y el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 2353 de 2015, sino la plena vinculación en el régimen subsidiado del militar retirado que carece de asignación de retiro y de una mesada pensional, por cuanto no puede tenérsele como afiliado obligatorio en el subsistema de las FF.MM. ya que no reúne los requisitos de ley para ello, a tal punto, que actualmente es atendido por tal entidad únicamente en lo referente la enfermedad que adquirió durante el servicio a la milicia y en virtud a un fallo de tutela que así lo dispuso, más no de una afiliación, como erróneamente lo sostiene Asmetsalud EPS-S. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 3