República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56437 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL15283-2014 Radicación n.° 56437 Acta 40 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso SALUD TOTAL EPS contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y CONSORCIO SAYP.
I.
ANTECEDENTES SALUD TOTAL EPS, por conducto de su representante legal, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y CONSORCIO SAYP. Como supuestos fácticos señaló que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, con base en el artículo 3 del Decreto 1281 de 2002, inició el proceso de restitución de recursos del FOSYGA en contra de SALUD TOTAL EPS; que el citado consorcio, mediante comunicado GRC-AUD-1273-12 expuso las razones fácticas y jurídicas de una presunta apropiación sin justa causa de recursos del FOSYGA y le otorgó un término de 20 días hábiles para que presentara las aclaraciones, justificaciones, soportes, documentos y/o soportes de las consignaciones del valor parcial o total de los recursos indebidamente apropiados o sin justa causa, por valor de $3.233.221.953 pesos; que el 19 de julio de 2012, estando dentro del término indicado en el mencionado oficio, se radicó respuesta en la que se expusieron las aclaraciones y justificaciones de la presunta apropiación de recursos, junto con los soportes y pruebas.
Manifestó que, sin que se hubiere surtido notificación alguna por parte del consorcio de una decisión que pusiera fin a la actuación administrativa, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD profirió el Auto No. 001676 del 7 de noviembre de 2013, mediante el cual ordenó el reintegro de los recursos; que contra dicha decisión se indicó que no procedían recursos por ser un auto de trámite; que el auto se notificó por aviso el 13 de diciembre de 2013; que dicho auto no concluyó la actuación administrativa porque aunque ordenó el reintegro de recursos, en el artículo segundo concedió un término de diez días para que manifestaran los motivos por los cuales no se había efectuado la restitución o para que se informara si se había cumplido lo dispuesto en el Decreto 1281 de 2002; que dentro del término indicado, se radicó un escrito en el que se exponían las razones jurídicas por las que no procedía la restitución de los recursos al FOSYGA; que lo anterior no se ha tomado en cuenta y hasta el momento sólo se han proferido actos preparatorios o de trámite.
Expuso que el CONSORCIO SAYP por medio del oficio CMP-5476-14, notificado el 14 de mayo de 2014, ordenó el reintegro de los recursos mencionados al FOSYGA, en el que señaló que el auto proferido por la Superintendencia Nacional de Salud se encontraba ejecutoriado y en firme por haber transcurrido el término de diez días indicado en su artículo segundo. Indicó que, en respuesta a lo anterior, radicó un escrito ante el Consorcio SAYP de la Superintendencia Nacional de Salud y ante el Ministerio de Salud, en el que solicitó al consorcio que se abstuviera de efectuar el descuento unilateral de recursos por no haberse respetado el debido proceso; que el 16 de mayo de 2014 solicitó la revocatoria directa o la declaración de nulidad del Auto 1676 de 2013, en el que sustentó la violación al debido proceso de la EPS, los vicios procesales, sustanciales y el desconocimiento del precedente constitucional.
Señaló que, el 30 de mayo de 2014, la Superintendencia Nacional de Salud, mediante oficio NURC 2-2014-037166 indicó que el Auto 1676 de 2013 era de ejecución y no de trámite y, que solicitó al Ministerio de Salud y de la Protección Social que emitiera un informe al respecto con el fin de determinar las actuaciones a seguir, luego del cual se pronunciaría de fondo.
Expuso que el 28 de julio de 2014, el Consorcio le notificó el oficio CMP-10067-14 en el que se indicó que con ocasión de los oficios proferidos por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, se procedería a realizar el descuento de los dineros en el cuarto proceso de compensación del mes de julio; que en respuesta a lo anterior, el 29 de julio de 2014, la EPS radicó un oficio en el que reiteró los argumentos expuestos en escritos anteriores, el cual no ha sido decidido por la Superintendencia Nacional de Salud.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social, en oficio comunicado a la EPS el 4 de agosto de 2014, indicó que los recobros involucrados en el proceso de restitución de recursos serían objeto de una nueva auditoría para determinar si se encontraban o no incluidos en el POS; que el reintegro de las licencias era procedente porque la respuesta de la EPS no había sido satisfactoria; que los recursos por Antihemofílicos debías ser reintegrados porque se encontraban contenidos en el POS según concepto de la CRES; que la actuación administrativa de restitución de recursos objeto de reproche se encontraba en firme; y que los derechos de la EPS habían sido respetados.
Que el 8 de agosto de 2014 el Consorcio SAYP 2011, administrador y ejecutor del FOSYGA, relacionó un descuento de recursos por valor de $2.091.310.214. Que previa solicitud de la EPS enviada a través de correo electrónico, el Consorcio SAYP respondió que no había vulnerado el debido proceso, que el auto proferido por la Superintendencia Nacional de Salud se encontraba en firme y, por ello, procedió a ejecutarlo a través del descuento unilateral de recursos; que la suspensión de restitución de recursos solo fue parcial, respecto de los que versaría una nueva auditoría; que el descuento realizado era legal, legítimo y válido.
Argumentó la accionante que el auto emitido por la Superintendencia Nacional de Salud no podía entenderse como una decisión final; que el descuento unilateral de recursos sólo puede producirse cuando el proceso administrativo hubiese culminado y estuviere en firme; que los descuentos efectuados fueron los indicados por el Ministerio de Salud y no por la Superintendencia Nacional de Salud.
(fol. 1 a 5) Con fundamento en lo anterior solicita se ordene la cesación de los efectos del Auto No. 1676 del 7 de noviembre de 2013 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud y de las demás actuaciones y actos administrativos expedidos como consecuencia del mismo; que, así mismo, se ordene la restitución del descuento unilateral realizado por el Consorcio SAYP en cuantía de $2.091.310.214 de pesos; y que se conmine a las accionadas para que se abstengan de realizar o ejecutar cualquier conducta semejante, relacionada con la actuación administrativa que atente contra su derecho fundamental al debido proceso.
(fol. 15 y 16) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 21 de agosto de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela; ordenó la notificación a las accionadas y dispuso el traslado para que ejercieran su derecho de defensa. (fol. 264) La Superintendencia Nacional de Salud expuso que el 10 de julio de 2013 el Consorcio FIDUFOSYGA 2005 presentó el resultado del proceso relacionado con la aclaración y/o restitución de recursos de Salud Total EPS, producto de ello se expidió el Auto No. 1676 de noviembre de 2013, mediante el cual se ordenó la restitución inmediata de los recursos al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Argumentó que la sentencia C-607 de 2012 que declaró la exequibilidad del artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 sólo produce efectos hacia el futuro y, en este caso, la actuación inició antes de haberse proferido dicha sentencia. Sostuvo que el procedimiento de restitución de recursos se encuentra regulado por una norma especial que se aplica de forma preferente al procedimiento administrativo general.
El Ministerio de Salud y Protección Social, señaló que la actuación se adelantó conforme a lo indicado en el Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 460 de 2011 con observancia del debido proceso. Indicó que la facultad de realizar descuentos por los recursos adeudados al FOSYGA se encuentra contemplada en el artículo 23 del Decreto 4023 de 2011.
Precisó que el descuento que se realizó a la EPS por la suma de $2.091.310.213,78 de pesos hace parte de la suma que se le ordenó restituir que es de $3.522.225.330,75 de pesos. El CONSORCIO SAYP 2011, a través de su coordinadora jurídica, luego de precisar que entró a operar a partir del 3 de octubre de 2011, por lo que no fue parte del proceso de restitución adelantado por el anterior administrador fiduciario, indicó que el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 no vulneró el debido proceso de la EPS porque le dio la oportunidad de presentar las aclaraciones correspondientes.
Indicó que el descuento se realizó conforme a las disposiciones legales que la gobiernan. Surtido el trámite de rigor, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2014, negó la acción de tutela, luego de considerar que la accionante cuenta con un mecanismo idóneo de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión, reiteró los planteamientos expuestos en el escrito inicial y argumentó que si bien es cierto que la sentencia C-607 de 2012 fue posterior al inicio de la actuación administrativa, debe aplicarse su doctrina; que el oficio del Consorcio FIDUFOSYGA 2005 del 4 de septiembre de 2012, a través del cual se comunicó a la Superintendencia Nacional de de Salud que sus explicaciones no fueron satisfactorias no le fue notificado y no le es oponible; que no se le ha dado traslado para interponer los recursos de vía gubernativa porque el Auto 1976 de 2013 es de trámite y contra el mismo no proceden recursos; que al no existir un acto administrativo que decida de fondo la actuación no puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que debía concederse el amparo solicitado.
IV. CONSIDERACIONES La queja constitucional planteada por SALUD TOTAL EPS se dirige a cuestionar la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y el Consorcio FIDUFOSYGA 2011, dentro del proceso de restitución de recursos apropiados sin justa causa al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos previstos en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002.
Así, pretende que se deje sin efecto el Auto No. 1676 del 7 de noviembre de 2013 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud y que se ordene la restitución del descuento unilateral realizado por el Consorcio SAYP en cuantía de $2.091.310.214 de pesos. Como sustento de lo anterior, la EPS SALUD TOTAL afirma que se le vulneró el debido proceso dentro de la actuación desarrollada porque, en su consideración, el Auto 1676 de 2013 se trata de un acto administrativo de trámite y no de una decisión de fondo, por lo tanto, se trató de un acto administrativo no motivado contra el cual no tuvo la oportunidad de interponer recursos; que, así mismo, el descuento unilateral que se realizó por la suma de $2.091.310.214 fue ordenado por el Ministerio de Salud y Protección Social y no por la Superintendencia Nacional de Salud y en una cuantía que no coincide con la ordenada por ésta última, que ascendía a $3.522.225.330,75.
Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, puesto que como reiteradamente se ha sostenido, la acción de tutela sólo procede cuando los mecanismos ordinarios de defensa han sido previamente agotados, ello con el fin de evitar que se emplee como una instancia paralela o adicional a las previstas dentro de los procesos judiciales ordinarios, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
En este asunto, es claro que contra el acto administrativo que ordenó el reintegro de recursos al sistema, el mecanismo judicial idóneo para controvertir su legalidad es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo establece la sentencia C-607 de 2012, por lo que no puede darse curso a esta vía constitucional como un mecanismo judicial alternativo o sustituto de dicha acción. Así mismo, debe hacerse énfasis en que las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces e idóneas, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares, reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que se estiman vulnerados.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expresado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 5 de diciembre de 2011, exp. AC-25000-23-15-000-2011-02174-01, dentro de una acción de tutela de similares características, en la que se resaltó la improcedencia de la acción de tutela, en los siguientes apartes: En el sub-júdice la EPS SALUD TOTAL pretende que se revoquen los actos administrativos proferidos por el Consorcio FIDUFOSYGA 2005 mediante los cuales ordenó el reintegro de los recobros por servicios NO POS de usuarios presuntamente fallecidos junto con los intereses moratorios a que hubiere lugar y, solicitó ordenar las devoluciones de dichas sumas de dinero, porque vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la debida administración de justicia, porque se configuró una vía de hecho administrativa (defectos sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental).
( ) No obstante lo anterior, la Sala advierte que es desacertado suponer que el Juez Constitucional deba estudiar de fondo un asunto sin verificar la procedencia de la acción, como lo pretende SALUD TOTAL S.A., ello porque la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales, es decir que opera cuando los medios ordinarios no resultan eficaces por la inminente vulneración de los derechos fundamentales.
En primer lugar, la parte actora no alegó que con los reintegros hubiere sufridos un perjuicio irremediable que soporte la protección de los derechos, y en todo caso, tal detrimento no resultó probado dentro del proceso. Y en segundo lugar, si bien advirtió que iniciaría las acciones contenciosas correspondientes, no hay evidencia de haberlo hecho (v.g. la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho), por lo cual tampoco hay lugar a amparar de manera transitoria sus derechos.
Así mismo, esta Sala de la Corte en la sentencia SLT 2815 – 2014, 5 mar. 2014, rad. 51643, en la que se trató un asunto relacionado con un proceso de restitución de recursos, sostuvo: En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la controversia expuesta por la accionante se erige sobre la decisión del Ministerio de Salud y Protección Social a través del consorcio SAYP, administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, procedió en el mes de octubre de 2013 a la restitución de recursos en el proceso de Liquidación Mensual de Afiliados, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 971 de 2011, una vez efectuados los cruces le giró a la IPS de la red prestadora de SELVASALUD EPS un monto de $2.053.404.625 y a la EPS $176.875,38, cuando según el accionante por estos conceptos le correspondía una suma superior y en cuanto al procedimiento, no era el Decreto 971 de 2013 de 2011 el que debía aplicar sino la Resolución 3361 de 2013.
Sin duda lo planteado por la sociedad accionante, esto es, la definición de un conflicto de orden legal que no corresponde dirimirlo al juez de tutela, y como lo destacó el fallo apelado, la EPS puede reclamar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la legitimidad de los actos administrativos que considera le afectan sus derechos, al considerar que el Ministerio de Salud y Protección Social aplicó indebidamente el Decreto 971 de 2011 con desconocimiento de la Ley 1281 de 2002, como lo aduce el recurrente.
Ahora bien, la accionante señaló que no era procedente acudir a la vía contenciosa porque el auto cuestionado no era motivado y se trataba de un acto de trámite, sin que aún se hubiese proferido una decisión de fondo; empero, estas razones no resultan atendibles, en primer término, porque del Auto 1676 del 7 de noviembre de 2013 se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud expuso las normas legales aplicables, los antecedentes del proceso, la relación de los recursos objeto de aclaración o restitución y, de dicho análisis, concluyó que la EPS había incumplido lo dispuesto en el Decreto 1281 de 2002, razón por la cual ordenó la restitución de los recursos; en consecuencia, no puede sostenerse que se trató de un acto carente de motivación que no hubiese resuelto el fondo del asunto.
En segundo lugar, la actuación se acompasa con lo dispuesto en el artículo tercero del citado decreto, que establece claramente el desarrollo de las etapas del proceso de restitución: Artículo 3°. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.
Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Ciertamente, de la norma citada, se desprende que cuando se detecte una apropiación de recursos sin justa causa: i) el operador fiduciario del FOSYGA debe solicitar la aclaración o restitución inmediata; ii) la entidad requerida tiene un término de 20 días hábiles para responder; iii) en el evento en que la situación no sea subsanada, la Superintendencia Nacional de Salud debe ordenar el reintegro inmediato de los recursos.
En consecuencia, el auto proferido por la Superintendencia se acompasa a lo dispuesto en la norma, sin que en ella se prevea o contemple una actuación adicional dentro del procedimiento especial de restitución. Frente al planteamiento relacionado con que no se le confirió la oportunidad de interponer recursos, debe decirse que ello no es óbice para que no pueda acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que, en gracia de discusión, el numeral 2 del artículo 161 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que cuando las autoridades no hubiesen otorgado la oportunidad de interponer recursos, no es necesario acreditar el agotamiento de la vía gubernativa.
Por otra parte, no observa la Sala que el descuento unilateral realizado por el Consorcio FIDUFOSYGA sea lesivo de los derechos de la accionante, puesto que, conforme lo precisó el Ministerio de Salud y Protección Social, el mismo formaba parte de la orden de reintegro impartida por la Superintendencia Nacional de Salud y, si se realizó en una cuantía menor a la indicada, fue precisamente para no lesionar los derechos de la EPS, al establecer que existían nuevos hechos que hacían necesaria una nueva auditoría. Se estima que tampoco resulta factible conceder el amparo en forma transitoria, pues para ello debe demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que en este caso no aparecen acreditadas; en efecto, la accionante no demostró que con el descuento realizado se le hubiere ocasionado un daño de tales dimensiones y, tal como lo ha expresado la jurisprudencia, el hecho de que un acto administrativo resulte lesivo frente a los intereses de una persona, no lo constituye por sí mismo en una actuación que comporte la necesidad de conceder el amparo pretendido.
Ahora bien, como quiera que el 16 de mayo de 2014 la EPS solicitó la revocatoria directa y/o nulidad del acto administrativo, sin que transcurrido el término de dos meses previsto en el artículo 95 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hubiese sido resuelto, lo que implica una lesión al derecho fundamental de petición, se modificará parcialmente el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a resolver la solicitud de revocatoria directa y/o nulidad interpuesta por SALUD TOTAL EPS contra el Auto No. 1676 de 2013 y la ponga en su conocimiento, sin perjuicio de que ejerza la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme a lo normado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Se confirmará en lo restante el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el fallo impugnado en el sentido de amparar el derecho fundamental de petición de SALUD TOTAL EPS; en consecuencia, se ordena a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a resolver la solicitud de revocatoria directa y/o nulidad interpuesta por SALUD TOTAL EPS contra el Auto No. 1676 de 2013 y la ponga en su conocimiento, sin perjuicio de que ejerza la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme a lo normado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17