Radicado n.° 64838 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL15278-2021 Radicado n.° 64838 Acta 42 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide la acción de tutela que MARTHA CECILIA VELASCO PINILLA formula contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Se admite el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifestó. En consecuencia, se le declara separado del conocimiento del presente asunto.

I.

ANTECEDENTES La accionante promueve el mecanismo de resguardo constitucional con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia y mínimo vital. Para respaldar su pretensión, manifiesta que nació el 24 de enero de 1964; que el 15 de enero de 1982 se afilió al régimen de prima media con prestación definida en el que sufragó 649 semanas de cotización y el 3 de octubre de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colmena – hoy Protección S.A.; sin embargo, no recibió información clara, cierta y comprensible sobre las consecuencias de tal acto jurídico.

Señala que el 1.º de septiembre de 2008 se vinculó a Porvenir S.A. y el 1.º de enero de 2016 a Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A.; no obstante, tampoco le suministraron datos suficientes acerca de las ventajas y desventajas de permanecer en el régimen de ahorro individual. Explica que interpuso demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A., para que se declare la ineficacia de su traslado de régimen pensional, asunto que se asignó al Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien desestimó sus pretensiones mediante sentencia de 18 de julio de 2019.

Señala que formuló recurso de apelación contra la decisión del a quo y, a través de fallo de 13 de noviembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó. Afirma que el Colegiado de instancia encausado transgredió sus garantías superiores, toda vez que resolvió el asunto con evidente desconocimiento del precedente judicial que esta Sala ha consolidado sobre la materia objeto de controversia.

Menciona que formuló recurso extraordinario de casación contra dicha decisión, pero presentó desistimiento del mismo y esta Sala lo aceptó a través de auto de 13 de octubre de 2021. Conforme lo anterior, requiere que se protejan sus prerrogativas fundamentales. En consecuencia, se deje sin valor ni efecto jurídico el fallo de 13 de noviembre de 2019 y, en su lugar, se ordene proferir una decisión de reemplazo favorable a sus intereses.

La actora presentó la acción de tutela el 21 de octubre de 2021 y se admitió por medio de auto de 27 de octubre del mismo año, a través del cual se corrió traslado a la autoridad accionada para que ejerciera su derecho de defensa. Con igual fin, se vinculó a las partes e intervinientes en el asunto que motivó la interposición de la queja constitucional.

Durante tal lapso, la magistrada ponente de la decisión en controversia afirmó que en el presente asunto se desconoce el principio de subsidiariedad y requirió que el resguardo constitucional se declare improcedente. La directora de acciones constitucionales de Colpensiones afirmó que en el presente asunto no se configuró ningún vicio o defecto lesivo de derecho fundamentales y solicitó que la solicitud de amparo se niegue.

Los representantes legales de Protección S.A., Porvenir S.A. y Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A., afirmaron que no han vulnerado las garantías de la convocante y solicitaron que la salvaguarda solicitada se niegue. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.

Según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el instrumento de amparo constitucional procede excepcionalmente cuando la lesión de garantías se origina en una decisión judicial, no obstante, en este evento, el accionante debe acreditar que el contenido de la providencia que censura es caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los fines esenciales del Estado social de derecho.

Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.

La hipótesis en comento tiene lugar cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.

Ahora, en tales eventos, la acción de amparo debe cumplir el presupuesto de subsidiariedad que rige el instrumento de resguardo constitucional. Conforme a este, quien acude a él debe haber agotado todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores. Vale decir que este requisito constituye un presupuesto de procedencia de la acción de tutela y únicamente puede flexibilizarse si el proponente expone razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan.

En el asunto que se analiza, la tutelante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales, porque negó la declaratoria de ineficacia de régimen pensional y desconoció de manera evidente el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en esos casos. Al respecto, lo primero que debe señalarse es que la convocante interpuso recurso de casación contra el fallo de segundo grado, pero desistió del mismo y esta Sala lo aceptó a través de auto de 13 de octubre de 2021.

No obstante, en este evento, el presupuesto de subsidiariedad debe flexibilizarse para que la Sala analice la providencia en controversia, dada la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la tutelante.

Así, al superar tal requisito de procedencia del instrumento de resguardo constitucional, la Sala analizará la decisión cuestionada con el fin de establecer si de esta se desprende tal vulneración. En esa dirección, se advierte que el Tribunal accionado se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso. Así, determinó que el problema jurídico consistía en establecer si procede declarar la ineficacia de la afiliación de conformidad con el precedente judicial de esta Sala.

A continuación, señaló que el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los prepuestos de validez que regulaban la materia para el momento en que este tuvo lugar, dado que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que dicho trámite se realizara en formularios preimpresos. Luego, indicó que, según el criterio actual de esta Sala, las reglas que se han establecido sobre el tema de ineficacia del traslado, contenidas, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019, aplican únicamente para quienes tengan una expectativa legítima o cumplan los requisitos para acceder a la pensión, lo que no ocurre en este caso, dado que, a la fecha del traslado, la actora tenía 30 años de edad, esto es, le faltaban «25 años» para adquirir el derecho pensional en el régimen público de pensiones, conforme lo previsto en la Ley 797 de 2003.

De otra parte, adujo que en el interrogatorio de parte la convocante manifestó que se trasladó de régimen porque el ISS, hoy Colpensiones, dejaría de existir, la mesada pensional que recibiría en el régimen de ahorro individual sería mayor y Protección S.A. era un fondo económicamente sólido. En ese contexto, afirmó que la información suministrada a la actora no puede catalogarse como errónea, como quiera que es factible que los afiliados al régimen de ahorro individual logren una mesada superior a la que le correspondería en el de prima media.

Refirió que la actora contó con la posibilidad de retornar al ISS; sin embargo, eligió vincularse a otras administradoras privadas, lo cual ratifica su intención de permanecer en el régimen de ahorro individual, máxime que en 14 años no indagó acerca de las ventajas y desventajas de uno u otro régimen. Expuso que de acuerdo con las reglas de experiencia y de la sana crítica, cuando los particulares suscriben negocios jurídicos no es razonable que consientan compromisos u obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicio.

Asimismo, señaló que el hecho de que la asesoría haya sido verbal no implica por sí mismo la existencia de un vicio en el consentimiento, debido a que los formularios de afiliación que la actora suscribió dan cuenta que recibió información sobre las implicaciones de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad. Refirió que en este asunto no se está frente a una omisión en el suministro de información sino frente a una inconformidad sobre el valor de la mesada pensional.

De este modo, indicó que la eventual disminución del monto de la pensión no incide en la validez del acto de traslado, en tanto la determinación de aquel depende de varios factores que se analizan cuando se adquiere la prestación. Además, la ley le otorga a los afiliados el derecho de retracto y, en este caso, la accionante no hizo uso de este dentro del término establecido para ello.

En ese orden, concluyó que en este caso no hay lugar a declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional, dado que no se cumplen los presupuestos fácticos para aplicar el precedente judicial sobre la materia. En ese contexto, al analizar la providencia cuestionada, se evidencia que el Tribunal sí se equivocó al equiparar la firma plasmada por el demandante en el formulario de afiliación a un consentimiento informado.

Así, si bien el Colegiado de instancia citó las sentencias aplicables al caso, no estudió el contenido del precedente establecido por esta Corporación en fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019, entre otros. En efecto, nótese que, en dichas decisiones, la Corte estableció que no puede deducirse de ese tipo de documentos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Precisamente, en la última de las providencias en comento expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Asimismo, el juez plural convocado tampoco acertó al fundamentar su decisión en que la ausencia de una expectativa legítima constituía un obstáculo para tornar en ineficaz su traslado, toda vez que dicha conclusión es opuesta a las providencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019-, en las que esta Corporación ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados que tengan una expectativa legítima del derecho pensional o cumplan los requisitos para acceder a la prestación. Al respecto, en sentencia CSJ SL4426-2019 esta Sala señaló: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). De otro lado, el Tribunal accionado desconoció el precedente judicial al establecer que la accionante ratificó su voluntad de permanecer al régimen de ahorro individual al trasladarse entre administradoras privadas, dado que desconoció el precedente que esta Corte fijó en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y que reiteró en la providencia CSJ SL2877-2020.

En el primero señaló: (…) la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Asimismo, la autoridad accionada también se apartó del precedente al señalar que la actora no ejerció el derecho de retracto que le confiere la ley para regresar al régimen de prima media con prestación definida. En efecto, dicha conclusión es desafortunada, dado que la accionante no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida, pues el objeto del litigio se orientó a demostrar que se trasladó de régimen pensional por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones.

Por lo expuesto, le asiste razón a la proponente al solicitar el amparo constitucional, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no aplicó el precedente judicial consolidado desde hace más de una década sobre el asunto en controversia. Por tal motivo, se dejará sin valor legal ni efecto jurídico la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 para, en su lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en precedencia. Asimismo, se exhortará al Colegiado de instancia censurado para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente, en los términos de las sentencias C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Conceder el amparo constitucional invocado.

SEGUNDO: Dejar sin valor legal ni efecto jurídico el fallo que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 13 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que motivó la interposición del resguardo constitucional.

TERCERO: Ordenar al Tribunal convocado que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Exhortar al Colegiado de instancia encausado para que en lo sucesivo acate el precedente judicial de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

QUINTO: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado, si este no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 64838 Martha Cecilia Velasco Pinilla vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘ relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado SCLAJPT-11 V.00 17 SCLAJPT-11 V.00