CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 68779 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15275-2016 Radicación 68779 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante Marwan Hassan Mustafá Fernández, contra el fallo proferido el 24 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro de la acción de tutela que el recurrente formuló contra la Comisión Nacional del Servicio Civil trámite tutelar al cual se vinculó a la Superintendencia de Sociedades y la Universidad de la Sabana.
I.
ANTECEDENTES Marwan Hassan Mustafá Fernández, en nombre propio promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Refirió como sustento de su reclamó y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, los siguientes hechos: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la Convocatoria Pública No. 329 de 2015 con el fin proveer los empleos de carrera vacantes en la Superintendencia de Sociedades.
Que con el propósito de optar al cargo de Profesional Universitario, Grado 7, Código 2044 (empleo No. 213388), accedió al aplicativo y luego de las verificaciones que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil quedó inscrito en el listado que el 14 de octubre de 2015 publicó en su página oficial. Que para la acreditación de los requisitos mínimos exigidos para el cargo que aspiró allegó: (i) el título profesional en derecho y el de postgrado en la modalidad de especialización en el área relacionada con las funciones de tal cargo; y (ii) los documentos necesarios para acreditar la experiencia profesional relacionada.
Que en marzo de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, público la lista de admitidos en la que él figuró como tal. Que posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó en su página oficial un aviso informativo en donde señaló que luego de una gestión de auditoría realizada por la Universidad de la Sabana «(…) se generará modificaciones en el resultado de la etapa de verificación de requisitos mínimos para algunos aspirantes y los listados de admitidos y no admitidos se publicarán el próximo 27 de marzo de 2016 » Que en el proceso de auditoría que se realizó su situación en el proceso de selección se modificó y pasó de admitido a figurar como inadmitido, por cuanto no cumplió con los requisitos mínimos de estudio de especialización y experiencia profesional relacionada.
Que el 1°. de junio del año que avanza, elevó reclamación administrativa en la forma prevista por la entidad accionada, en la que advirtió que presentó la certificación de finalización de estudios de especialización y que su cargo dentro de la Superintendencia de Sociedades se denomina como Técnico Administrativo Código 3124 Grado 16, sin embargo, las funciones y la experiencia derivada del mismo es la de profesional en derecho y para tal efecto adjuntó copia del acta de grado 11171-48530 y la documentación con la cual acreditó su experiencia laboral.
Que en respuesta de 9 de junio de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil confirmó su estado de inadmitido, sin haber tenido en cuenta los documentos alusivos, por tanto, tal conducta vulnera sus garantías constitucionales por las que proclama su amparo. Por lo anterior, pidió ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que tengan « en cuenta los documentos que en debido término les remitió y que certifican el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder al cargo de profesional grado 7, número de empleo CNCS 213388 » y en consecuencia, sea « admitido ».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de agosto de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vinculadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó declarar la improcedencia de la acción por considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos para reclamar ante los jueces la protección de los derechos que estima vulnerados.
Sostuvo que el tutelante no cumplió con los requisitos mínimos exigidos en la Convocatoria N° 329 de 2015 para el empleo OPEC 213388, Grado 7, Código 2044 nivel profesional, para el cual se inscribió, toda vez, que no satisfizo la experiencia profesional relacionada, pues el ejercicio del empleo de nivel técnico, auxiliar o asistencial, no constituye experiencia profesional relacionada y la naturaleza general de las funciones del empleo técnico y profesional son distantes.
Refirió que en el mencionado acto fueron establecidas e informadas las fases del concurso, así como las exigencias para cada empleo y documentos necesarios para acreditarlas, lo que demuestra que esa información era conocida por el aspirante y era su responsabilidad aportar la documentación requerida. Señaló que no es posible aplicar la equivalencia en el caso del señor Mustafa Fernández, toda vez, que el aspirante no se ha graduado en la modalidad de especialización en las áreas relacionadas con las funciones del cargo.
La Superintendencia de Sociedades mediante apoderada judicial, indicó que los procesos de selección para acceder a los empleos de carrera administrativa no son de su competencia sino de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que para el cumplimiento de tal objetivo tiene la facultad de suscribir contratos o convenios interadministrativos con el ICFES o con universidades públicas o privadas acreditadas ante el Ministerio de Educación. La Universidad de la Sabana refirió por intermedio del jefe jurídico de proyecto, que en el caso particular del accionante, no resulta viable tener como experiencia profesional realizada aquella que ejecutó en cargos técnicos o asistenciales, por consiguiente, no cumplió con los requisitos básicos de participación, además, la equivalencia que él solicitó no puede aplicarse por cuanto no se ha graduado en esa modalidad.
Por lo expuesto, solicitó negar el amparo por cuanto ningún derecho fundamental se ha vulnerado. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 24 de agosto de 2016, negó el amparo, ante la existencia de otros mecanismos idóneos para controvertir la legalidad de los actos proferidos en el interior de un concurso de méritos y la ausencia de un perjuicio irremediable que haga viable el amparo.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, bajo la misma línea argumentativa de la demanda de tutela y reiteró la procedencia del amparo en su caso. CONSIDERACIONES Marwan Hassan Mustafa Fernández solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad y trabajo, los cuales estima vulnerados por la decisión de excluirlo de la Convocatoria Pública 329 de 2015, adoptada por la Comisión Nacional de Servicio Civil.
Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como instrumento de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese orden, su procedencia tiene como uno de sus principios fundamentales el de la subsidiariedad, que tiene por objeto hacer de la acción una herramienta eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración, sin que se convierta en un mecanismo alternativo o sustituto de los medios ordinarios de defensa judicial. Esta Corporación y la Corte Constitucional han considerado que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones cuando existen situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social de Derecho.
Por ello, recae en el juez de tutela el deber de analizar la situación de cada caso particular y tras valorar los medios de convicción puestos a su consideración, determinar si procede asumir a la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se plantea, según la normativa y la doctrina jurisprudencial previamente establecida, en orden a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales y la estabilidad del ordenamiento jurídico.
En cuanto a la procedencia de la acción constitucional estando en trámite un concurso de méritos, jurisprudencialmente se ha señalado que a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial, de manera excepcional y especial, la tutela es el medio judicial eficaz con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales.
Por tanto, las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos según lo ha dicho reiteradamente la Corte Constitucional, por el corto plazo del mismo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la acción de tutela.
Por este motivo, ejercer el contencioso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho para dirimir dichas controversias, sería un ejercicio ineficaz para la protección de los derechos, pues para cuando culmine, muy probablemente el concurso ya habría terminado. Así las cosas, y conforme a los antecedentes expuestos, el problema jurídico planteado se circunscribe a determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante respecto de los cuales busca su amparo, al determinar su exclusión para continuar con el proceso de selección a la Convocatoria Nº 329 de 2015, por cuanto no cumplió con el requisito mínimo de experiencia exigido en la OPEC 213388, para el cargo al cual aspiró de Profesional Grado 7, Código 2044.
De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y el sistema de nombramiento será por concurso público. Están exceptuados los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Este mandato constitucional tiene como finalidad profesionalizar la función pública y así lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas y eliminar las prácticas clientelistas dentro del ámbito público.
Mediante Acuerdo 540 de 2 de julio de 2015, la Comisión Nacional de Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Sociedades. Con tal finalidad, mediante OPEC- Convocatoria Nº. 329 del 31 de julio de 2015, se ofertó el cargo de Profesional Universitario, Grado 7;
Código 2044, cuyos requisitos mínimos son: Requisitos de Estudio: Título profesional en disciplina académica del núcleo básico de conocimiento en Derecho y afines, Ingeniería Industrial y afines, Economía, Ingeniería de Sistemas, telemática y afines; Administración; Contaduría Pùblica. Tarjeta profesional en los cargos exigidos por la Ley.
Requisitos de Experiencia: Dieciocho (18) meses de experiencia profesional relacionada. Equivalencia: Título profesional en disciplina académica del núcleo básico de conocimiento en Derecho y afines, Ingeniería Industrial y afines, Economía, Ingeniería de Sistemas, telemática y afines; Administración; Contaduría Pública. Tarjeta profesional en los cargos exigidos por la Ley.
Según el documento visible a folios 12 y 13 el señor Mustafa Fernández se inscribió en la Convocatoria No. 329 de 2015, para ocupar el cargo de Profesional Grado 7, Código 2044, por lo cual requería acreditar los requisitos mínimos contemplados en el Acuerdo 540 de 2015 que reglamentó la convocatoria alusiva. El artículo 18 del mencionado acuerdo, define la experiencia profesional relacionada como « la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en el ejercicio de empleos o actividades que tenga funciones similares a las del empleo a proveer.».
Por su parte, el artículo 20 señala que: « para la contabilización de la experiencia profesional a partir de la fecha de terminación del pensum académico, deberá adjuntarse la certificación expedida por la Institución Educativa en que conste la fecha de terminación y la aprobación del pensum académico. En caso de no aportarse, la misma se contará a partir de la obtención del título profesional ».
De conformidad con lo anterior, los requisitos para acceder a los cargos ofrecidos fueron publicados y conocidos por el accionante, quien tenía a su cargo el deber de acreditarlos, sin embargo, los documentos que aportó no le permitió demostrar la experiencia profesional relacionada, circunstancia que no puede pretender ser subsanada por intermedio de la acción de tutela.
En efecto, para acreditar la experiencia profesional relacionada, aportó una certificación expedida por la Superintendencia de Sociedades, Grupo de Administración de Personal en donde consta su labor como Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 16, desde el 24 de enero de 2014 y constancia de la firma de abogados Velásquez Restrepo en donde informaron que prestó sus servicios profesionales como abogado entre el 1 de agosto de 2013 y 23 de enero de 2014.
Adicionalmente, se observa que las accionadas, en sus respuestas informaron la imposibilidad de aplicar la equivalencia, pretendida por el accionante, puesto que para la fecha de acreditación de los requisitos para el cargo para que aspiró no se había graduado en esa modalidad, toda vez, que el título de especialista en derecho comercial lo obtuvo el 17 de abril de 2016.
Esta Corporación ha señalado en múltiples oportunidades que quien se presenta a un concurso público de carrera, se somete a las reglas del mismo, por tanto, los argumentos formulados en contra de las normas que lo regulan deben ser planteados mediante los procedimientos ordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico, pues la acción de tutela solo es viable en el marco de la vulneración de derechos fundamentales y no para atacar actos de carácter general y abstracto.
En la presente actuación, no se advierte menoscabo alguno de los derechos fundamentales del accionante, pues fue excluido del concurso según las normas establecidas en el acuerdo de la convocatoria. Así las cosas, al no existir razón plausible que motive la revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13