Radicado n° 69109 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL15250-2016 Radicación n° 69109 Acta 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve la impugnación interpuesta por ALFONSO JOSÉ MARTÍNEZ GÓMEZ, MATILDE GÓMEZ BAUTISTA y MANUEL GUILLERMO GÓMEZ GUTIÉRREZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, el 6 de septiembre de 2016, dentro de las acciones de tutela acumuladas en virtud del Decreto 1834 de 2015, que promovieron los recurrentes, contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.
Se aceptan los impedimentos manifestados por los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES Matilde Gómez Bautista, en nombre propio, acudió al juez constitucional a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vivienda digna e igualdad, ante el inminente peligro de naturaleza irremediable en el que se encuentra, de ser removida del cargo que ocupa como Procuradora Judicial II para asuntos Civiles, dada su condición de pre pensionada.
Para fundamentar su queja, manifestó que se encuentra vinculada a la entidad accionada, en dicho cargo, desde el 11 de junio de 2013, para el cual fue nombrada en provisionalidad en el por Decreto 1688 del 6 de mayo de 2013; que la Procuraduría, dio apertura al concurso de méritos para proveer cargos de Procuradores Judiciales I y II; que por Resolución No. 345 de 8 de julio de 2016, se conformó la lista de elegibles y se dispuso el nombramiento en propiedad en los cargos vacantes, dentro de los 20 días hábiles siguientes a su publicación. Adujo, que ostenta la calidad de pre pensionada y se encuentra dentro del estado de retén social de que tratan los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 41 de la Ley 909 de 2004, toda vez que en la actualidad cuenta con 56 años de edad, y 1527 semanas cotizadas en Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, que mediante comunicaciones del 24 de junio y 10 de agosto de 2016, puso en conocimiento de la entidad su particular condición, pero el Secretario General encargado, le respondió que « no se encuentra viable que la administración le pueda reconocer al peticionario su condición de pre pensionada, a la vez que no se halla posible garantizar/e su estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos »; que ante la publicación de la lista de elegibles, y el advenimiento de los nombramientos en razón del concurso, se encuentra en peligro inminente de vulneración de sus derechos fundamentales, ya que con su edad, se le dificulta el sostenimiento suyo y de su familia, pues se encuentra divorciada y tiene 3 personas que dependen exclusivamente de ella.
Finalmente señaló, que « es de tal importancia el tema de la necesidad de protección ya ordenada por vía legal y jurisprudencial, que como es de público conocimiento, cursa en el Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 89 de 2014, por el cual se busca reconocer la protección especial de estabilidad a servidor del Estado en provisionalidad en cargos de carrera administrativa (…) ».
(Expediente 2016 01432 01) En consecuencia solicitó, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, abstenerse de nombrar a alguna persona que hubiere ganado el concurso de méritos en el cargo que actualmente ocupa, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados; y que al concederse el amparo deprecado, la persona designada descienda en la lista en el orden de elegibilidad de la misma.
Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de amparo para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo, derechos adquiridos. Expuso, que presta sus servicios desde el 12 de febrero de 2010, a la Procuraduría General de la Nación, como Procurador Judicial II código 3J-EC delegado para asuntos pensionales, en el municipio de Armenia Quindío; que la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013 ordenó convocar a concurso público de méritos para la provisión en propiedad de todos los empleos de procuradores, por lo que el Jefe del Ministerio Público dictó la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015, sin tener en cuenta el retén social que brinda protección a los trabajadores públicos que estén en condiciones como la suya; que mediante resoluciones No. 358 y 358 de 2016 se estableció la lista de elegibles definitiva para los dichos cargos; y que tiene conocimiento de que en su cargo ya se nombró al doctor Luis Alberto Salas Portilla, lo que permite concluir que de tomar posesión en su cargo, se concretaría el perjuicio irremediable y la vulneración flagrante de los derechos fundamentales (exp. 2016 001475).
En consecuencia, pidió que se ordene a la entidad accionada abstenerse de realizar un nombramiento en el referido empleo, hasta tanto se tomen las medidas necesarias para garantizar sus derechos fundamentales invocados, en virtud de la protección especial constitucional de que goza por ser padre cabeza de familia y por tener a su cargo a su progenitora, o, en su defecto, se ordene su traslado a uno de igual y/o superior categoría sin desmejorar sus condiciones laborales.
Alfonso José Martínez Gómez, promovió la acción constitucional con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales « a la igualdad como protección laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social, a un orden justo ». Manifestó, que desde hace más de 31 años presta sus servicios al Estado Colombiano, primero Juez de la República, después como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y desde el 1° de febrero de 2011, como Procurador 46 Judicial II Penal de Barranquilla en provisionalidad; que el 26 de diciembre de 2013, solicitó la pensión de jubilación a Colpensiones, la cual le fue negada mediante Resolución No. GNR220168 de 16 de junio de 2014 « por cuanto, aunque superaba el mínimo de semanas requerido, no alcanzaba la edad de 62 años exigida por la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha solo contaba con 58 »; y que actualmente supera con creces el mínimo de cotización requerido, pues tiene 60 años, es decir, le falta tan solo 1 año y 9 meses para cumplir con la edad, razón por la cual tiene calidad de pre pensionado.
Dijo, que el 23 de enero de 2015, la Procuraduría General de la Nación inició el proceso de convocatoria para la selección y provisión de los cargos de Procurador Judicial I y II existentes en el país; que el 17 de febrero del mismo año, a menos de 1 mes de haberse fijado dicha convocatoria, y a 1 día de haberse abierto el proceso de inscripción, envió por correo electrónico, una comunicación a la entidad accionada en la que informó su particular situación, pero la respuesta que obtuvo fue que « la condición de pre pensionado, que pueda cobijar a alguno de los servidores de la Procuraduría (…) no impide llevar a cabo el proceso de selección de personal del correspondiente cargo, pues la convocatoria o concurso no implica automáticamente la provisión del empleo (…).
Por manera tal que será en el eventual caso de la provisión del cargo que ostenten quienes puedan ser considerados pensionados, bien por lista de elegibles o por cualquier otra posible circunstancia de retiro legal, en que procederá el análisis concreto sobre la condición aludida ». Arguyó, que la entidad tutelada tuvo la posibilidad de no ofertar el cargo que ocupa en provisionalidad o de detener en relación con éste el proceso del concurso, en la perspectiva que al llegar a la fase de conformación de la lista de elegibles tener en cuenta su carácter de pre pensionado, pero no lo hizo; que el 11 de junio de 2016, se hizo pública la lista de elegibles para la provisión de 208 cargos de Procurador Judicial II Penal, entre los cuales está el que él ocupa; y que al momento de interponer la acción, no se le ha comunicado ningún tipo de protección laboral reforzada antes de la convocatoria.
En consecuencia, solicita que se ordene al Jefe del Ministerio Público, abstenerse de hacer nombramiento en el cargo de Procurador 46 Judicial II Penal de Barranquilla, Código 3PJ Grado EC, con lista de elegibles contenida en la Resolución No. 357 de 11 de julio de 2016, aclarada por la No. 353 del día 12 del mismo mes y año; que de no ser posible, se ordene otro, mientras logra la inclusión en nómina de pensionados de Colpensiones, y el derecho a la pensión misma, lo cual o sería posible si llega a ser desvinculado de la entidad.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con proveído del 18 de agosto de 2016, el Consejo Seccional de la Judicatura – Sala Disciplinaria, admitió la acción de amparo adelantada por Alfonso José Martínez Gómez y posteriormente, fue remitido al Tribunal Superior de Bogotá; en la misma fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento de la tutela interpuesta por Matilde Gómez Bautista; y el día 24 del mismo mes y año de la instaurada por Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez.
En aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 1834 de 2015, las tres acciones de tutela fueron remitidas al despacho de una Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante proveído del 5 de septiembre del año que avanza, reasumió el conocimiento de las mismas y se dispuso notificar a quienes se encontraban en la lista de elegibles definitiva, como terceros interesados.
La Procuraduría General de la Nación, por tratarse de tutelas masivas, solicitó remitir los expedientes al Tribunal Superior de Bogotá para acumulación, de conformidad con el Decreto 1834 de 2015; respeto a los pretensiones de los tres accionantes, en síntesis solicitó rechazar por improcedente el amparo constitucional invocado, en razón de que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual que no tiene cabida en un asunto de estas características; que existen medios judiciales idóneos ante la jurisdicción contenciosa, para conjurar alguna eventualidad si se considera que ésta acaece en su asunto puntual; que la provisión de los cargos obedece precisamente a un mandato de la Corte Constitucional; y que además todos ellos se encuentran nombrados en provisionalidad.
La accionante Matilde Gómez Bautista, mediante escrito del pasado 22 de agosto, puso en conocimiento del juez de tutela, el memorando Nº 026-16 mediante el cual se le informó que culminaba su vinculación en provisionalidad, con la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Graado EC, en razón a que a la posesión de la Doctora Doris Acuña Acevedo en el mismo.
Por fallo del 9 de septiembre de 2016, el ad quo negó el amparo solicitado por improcedente, tras considerar, « (…) que comporta una cuestión eminentemente legal que debe ser dilucidada por el juez natural, en este caso, el contencioso administrativo, quien podrá analizar la legalidad de las actuaciones administrativas que derivan de la desvinculación de los aquí accionantes, quienes se desempeñaban como procuradores judiciales en la entidad accionada, nombrados en provisionalidad, frente a los derechos de carrera que ostentan quienes participaron en la convocatoria y lograron superar todos las etapas de la misma, con derecho a ocupar un aplaza de las vacantes ofertadas, en virtud de la sentencia C-101-2013 ».
III. IMPUGNACIÓN Inconformes con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron mediante escritos separados, con argumentos similares a los expuestos en sus escritos iniciales. IV. CONSIDERACIONES Sea lo primer precisar, que mediante la sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional ordenó a la Procuraduría General de la Nación, la realización del concurso público de méritos para la provisión de cargos de Procurador Judicial; en cumplimiento de dicho mandato, la entidad dispuso su apertura a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, el cual, ya se cuenta con lista de elegibles, siendo el paso posterior la designación de los concursantes que alcanzaron el resultado mínimo exigido para cada uno de los cargos que fueron ofertados.
En el asunto que se estudia, pretenden los impugnantes, la revocatoria del fallo de tutela de primer grado, pues consideran que sus derechos fundamentales invocados, han sido trasgredidos con la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, emitida por la entidad accionada, mediante la cual se dio apertura al concurso para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II.
Sobre esta precisa temática, esta Sala de Casación ya tuvo la oportunidad de emitir pronunciamiento, en sentencia STL14421-2016, 5 oct. 2016, rad. 68993, en la que precisó lo siguiente: En este asunto, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas, sin duda alguna, a controvertir la legalidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 emitida por la entidad accionada, mediante la cual se dio apertura al concurso para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II, pues en decir del actor, en la convocatoria 004-15 se omitió convocar «expresa y explícitamente» los Procuradores Judiciales II creados en virtud de la Ley 975 de 2005, art. 35 y el Decreto 4795 de 2007.
No obstante, la impugnación que se estudia no tiene vocación de prosperidad, pues no es dable a través de la acción de tutela, controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto existen otros mecanismos diseñados para tal fin, los cuales no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción constitucional, pues de acceder a ello se incurriría en un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente al actor, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.
Por esa razón, el juez constitucional no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una oferta de cargos, dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, definir en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante, pues dicha potestad le corresponde, en este caso, al organismo rector del concurso, quien está facultado para definir las fases y condiciones del proceso en forma autónoma, en función de los principios de la carrera administrativa y de los intereses de todos los concursantes.
(Sentencia CSJ SL, 2 agos. 2012, rad. 33863). En el contexto que antecede, considera la Sala que la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección, para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad, del que se duele el accionante, constituye un acto de carácter general y abstracto, el cual no pueden ser atacado por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, pues se trata de un asunto que compete a otras autoridades, y para ello, el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y solicitar lo aquí pretendido, escenario idóneo en el que el juez competente, indicará si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Aunque lo anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia impugnada, relevante resulta señalar que a pesar que los nombramientos en provisionalidad implican cierta estabilidad en el cargo, una de las causales para su terminación es la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos, que es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo estudio, sin que esta situación se traduzca en una vulneración a los derechos del funcionario que venía ejerciendo el cargo de forma temporal.
En este orden de ideas, no hay lugar a revocar la decisión impugnada, pues del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia un perjuicio, que amerite acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos. Así la cosas, sin que sean necesarias consideraciones adicionales sea confirmará el fallo impugnado.
V.DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia, por las razones expuestas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (Impedido) FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13