PAGE Radicación n.° 69257 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL15221-2016 Radicación n.° 69257 Acta 39 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) contra el fallo proferido por la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 17 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió LUZ AYDA CORREA GARCÍA en su contra y en la de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó a Isabel Cristina Benítez Madrid y a las personas que conforman la lista de elegibles para proveer el cargo de Instructor código 3070 grado 10 en la entidad impugnante.
I.
ANTECEDENTES La actora instauró amparo constitucional contra las autoridades señaladas por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo, igualdad, acceso a cargos públicos y unidad familiar. Indicó que mediante Acuerdo No. 297 del 11 de diciembre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas en el INPEC; que aspiró al empleo 202720 cargo de instructor código 3070 grado 10 en el Municipio Roldanillo (Valle); que aprobó las etapas de competencias básicas y funcionales y la valoración de antecedentes; que la lista de elegibles se publicó el 25 de marzo de 2015 por Resolución No. 0967 y que ella ocupó el puesto 176; sin embargo, ante la demora en los nombramientos «me dediqué a indagar sobre el empleo (…) recibiendo información extraoficial que la persona que estaba en dicho cargo en provisionalidad nuevamente había sido ratificada en el cargo».
Precisó que la vigencia de la lista era de un año y ante su pronto vencimiento interpuso tutela, la cual correspondió al Juzgado Civil del Circuito de Roldanillo, que amparó sus derechos y ordenó que se realizaran los nombramientos de manera inmediata; que el 12 de abril de 2016 fue contactada para remitirle «el listado de desempates de los 21 aspirantes que estábamos pendientes de nombramiento »; posteriormente, el 27 siguiente le envían el listado de sedes disponibles «es aquí donde quedo sorprendida, debido a que el empleo 202720 instructor código 3070 grado 10, del Instituto Nacional de Penitenciario y Carcelario INPEC, sede Roldanillo, no aparece dentro de la mencionada lista (…) aún a sabiendas y a ciencia y paciencia que el cargo existe sin asignación definitiva para cargo de carrera (…) donde la funcionaria que viene ocupando dicho cargo es la señora ISABEL CRISTINA BENÍTEZ MADRID, y como se ha venido manifestando, que está nombrada en provisionalidad y ratificada en el cargo».
Por correo electrónico de 28 de abril siguiente, la entidad le comunicó que tenía hasta la 1:00 pm de ese día para la escogencia de sede, a lo que respondió, por medio de petición, que escogía la sede de Roldanillo «y que solo en caso de no poder ser asignada en los términos que menciono en el derecho de petición escogería la sede de Santo Domingo Antioquia», siendo éste último lugar en el que efectivamente quedó nombrada; que radicó nuevo escrito recordando que su opción inicial era Roldanillo, pero le contestaron que esa sede no estaba ofertada por cuanto ya se había ocupado por Paola Andrea Orrego Acosta.
Señaló que el 10 de mayo del mismo año puso en conocimiento su situación ante la Personería Municipal, entidad que pidió información al respecto y a la que le indicaron que «la sede de Roldanillo no había sido una vacante generada, ya que se le había asignado a la ‘señora PAOLA ANDREA ORREGO ACOSTA’ según acta de audiencia No. 23 de fecha del 17 de diciembre de 2015»; sin embargo, ella no encontró una debida justificación, pues si bien ello era cierto también lo era que «dicha señora NO ACEPTO el empleo, ya que es de mi conocimiento de que dicha concursante no labora en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y al parecer, en ningún momento tomó la posesión del cargo, debido a que la misma había concursado en la Convocatoria No. 196 del 2012 para proveer 31 vacantes de Docente de Primaria de las instituciones educativas oficiales del Departamento de Risaralda, tal como lo acredito con prueba documental de la Resolución No. 0701 del 14 de marzo de 2015 (…) donde se encuentra en la lista de elegibles en el séptimo puesto, además superó el período de prueba en primaria en la Institución Sagrada Familia de Apia Risaralda, tal como lo acredito con reporte de período de prueba de docentes 2015»; así que dado lo anterior el cargo para el que aspiró se encontraba vacante y debía hacerse uso de la lista de elegibles; que el 18 de mayo siguiente le notificaron su nombramiento en período de prueba en Santo Domingo (Antioquia).
Argumentó que se violentaron sus derechos porque el cargo para el que ella concursó e igualmente pasó, estuvo ocupado por alguien en provisionalidad sin tener en cuenta la lista de elegibles y que la persona con mejor derecho ya se encontraba en período de prueba en otra entidad, por lo que era evidente que la sede de Roldanillo estaba vacante; además resaltó que el hecho de trasladarse de territorio le ocasionaba un perjuicio irremediable a ella, su esposo y sus 2 hijos menores de edad tanto emocional como económico.
Solicitó que se le ordene a las entidades accionadas la suspensión del acto administrativo de nombramiento y posesión en Santo Domingo (Antioquia); que se oferte la sede de Roldanillo (Valle) en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario San Sebastián para el cargo de Instructor Código 3070 Grado 10 que se encuentra vacante, y se ponga a disposición de quienes quedaron en la lista de elegibles.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con posterioridad a la nulidad declarada por esta Sala, mediante auto del 2 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga admitió la acción, ordenó notificar al accionado para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, y vinculó a Isabel Cristina Benítez Madrid, quien ocupa el cargo de Instructor, código 3070 grado 10 y a las personas que conforman la lista de elegibles para proveer dicho empleo.
El INPEC manifestó que la acción de tutela, en virtud de su carácter residual y abstracto, no es el medio legalmente idóneo para cuestionar la legalidad de un acto administrativo por medio del cual se nombra en período de prueba a un elegible con ocasión a un proceso de selección, máxime cuando no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Indicó que el cargo de instructor código 3070 grado 10 en esa entidad fue ofertado en el municipio de Roldanillo (Valle) y se nombró a Paola Andrea Orrego Acosta; sin embargo, de las personas nombradas, algunas no aceptaron y otras no se posesionaron, así que solicitó la utilización de la lista lo que se efectuó mediante oficio nro. 85102 del 20 de enero de 2016, por lo que la accionante fue nombrada en Santo Domingo (Antioquia) mediante Resolución nro. 002466 del 18 de mayo siguiente.
Aclaró que la vacante que se generó en Roldanillo (Valle) como ya se dijo fue ocupada por Orrego Acosta a través de acto administrativo 0967 del 25 de marzo del 2015 (sic), quien no aceptó o no tomó posesión, por ende, se revocó ese nombramiento; que mediante Resolución nro. 02467 del 18 de mayo de 2016 se nombró a Leydi Lorena Montenegro Orozco quien había ocupado el puesto 183.
Finalmente, pidió que se negara el amparo y manifestó que lo pretendido por la accionante no es posible, por cuanto a la fecha la vacante ya fue ofertada y provista por la lista de elegibles. La Comisión Nacional del Servicio Civil recalcó la inexistencia de un perjuicio irremediable y por ello la improcedencia del amparo; reseñó las normas que regulan el concurso de méritos para proveer vacantes de carrera administrativa y explicó que una vez realizada el acta de audiencia conforme al orden del mérito y notificada a los elegibles no es posible de manera unilateral modificar las sedes de trabajo asignadas; finalmente, enfatizó que no tiene injerencia en los nombramientos de los concursantes en período de prueba, por lo que pidió su desvinculación de la acción ante la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Mediante auto del 12 de agosto de 2016 el Tribunal ordenó vincular a Leydi Lorena Montenegro Orozco, quien fue nombrada para ocupar el cargo de instructor código 3070 grado 10; no obstante, por escrito del 16 siguiente el Director del Centro Carcelario de Roldanillo, informó que ella «no se encuentra vinculada laboralmente (…) y se desconoce la dirección de residencia de la misma a efectos de realizar notificación».
Por fallo del 17 de agosto de 2016 el Tribunal concedió el amparo y ordenó al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación de esa decisión, «realice las diligencias administrativas necesarias, para que en el término de veinte (20) días hábiles, oferte la vacante definitiva del cargo de instructor código 3070 grado 10 en la sede del Establecimiento Penitenciario y Carcelario San Sebastián en el municipio de Roldanillo (V), que se encuentra dentro del listado de las sedes con cargos a proveer en la convocatoria 250 de 2012.
Para la lista de elegibles de la cual hace parte la señora Luz Ayda Correa García, y en caso de que no acceda al nombramiento del empleo una persona con mejor derecho que ella, esta sea nombrada en período de prueba en ese cargo». Consideró que si bien lo pretendido por la accionante es la suspensión parcial de un acto administrativo y de entrada podría predicarse la falta de procedencia de la acción, lo cierto es que en el caso bajo estudio se evidencia la vulneración de derechos fundamentales que permiten la intervención del juez constitucional.
Es así que «el INPEC ante el requerimiento hecho por este despacho, ha contestado de diferentes formas, evidenciándose contradicciones entre las respuestas pues en principio manifestaron que el empleo al que la accionante desea ingresar no se encontraba vacante, posteriormente en respuesta del 2 de junio de 2016, que no se podía nombrar en la sede del establecimiento carcelario del municipio de Roldanillo (V), puesto que el cargo era ocupado por la señora Paola Andrea Orrego (fl.199) y finalmente en la respuesta aportada por la misma entidad argumenta que el cargo no lo ocupa la señoras Orrego, tal como había manifestado la accionante con prueba obrante a folio 175, sino que lo ocupaba la señora Leydi Lorena Montenegro Orozco, como consecuencia de que la señora Orrego Acosta no aceptara el nombramiento (fl. 280 vto.).
Agregó que: Ahora con ocasión de la notificación a la persona que ahora relaciona el INPEC como la que ocupa el cargo en la sede Roldanillo (V), en período de prueba este despacho procedió a comunicarse telefónicamente con la accionante en el establecimiento penitenciario y carcelario San Sebastián, en donde informaron que la señora Leydi Lorena Montenegro Orozco no trabajaba en ese lugar.
Respuesta que allegaron también mediante escrito a folio 361. En consecuencia el despacho precedió a verificar en internet los datos de la señora Leydi Lorena Montenegro, y apareció nombrada como docente en la Institución Bordones en el municipio de Isnos (H), por lo cual se comunicó con el Rector de la mentada Institución, quien corroboro que ella laboraba como docente allí y procedió a darnos el contacto de la docente.
Mediante comunicación telefónica sostenida con la señora Leydi Montenegro informó que en efecto, el INPEC se comunicó con ella para informarle del nombramiento en período de prueba mediante Resolución 002467 del 18 de mayo de 2016 en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Sebastián en el municipio de Roldanillo (V), por lo cual ella dentro del término establecido no aceptó el nombramiento.
Carta que envía mediante correo electrónico y es aportada al proceso (fl. 363) Así las cosas genera sospecha lo ocasionado con la vacante de la sede Roldanillo, ya que en ninguna de las respuestas aportadas por el INPEC ha logrado demostrar que el mismo no se encontraba realmente vacante en el momento en que la señora Luz Ayda Correa tenía la posibilidad de acceder a este, y si bien es cierto el cargo fue ofertado con ubicación geográfica a nivel nacional, también lo es que dentro de las sedes ofertadas se encontraba la pretendida por la parte actora (fl. 33).
En este sentido se tiene que tal como lo afirma la accionante de las documentales obrantes al proceso, se puede evidenciar que al momento de la audiencia de escogencia de sede para el empleo instructor (…) se encontraba vigente la del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Sebastián en Roldanillo (V). Máxime si casi que de manera simultánea se estaba nombrando en período de prueba a la señora Leydi Lorena Montenegro Orozco, en el cargo (…) además también genera confusión el hecho de que ni dentro de la certificación de la lista de elegibles (fl. 51), ni dentro de los desempates realizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fl. 67), no aparezca el nombre de Leydi Montenegro, y solamente aparece en la Resolución nro. 0967 del 25 de marzo de 2015 modificada por la 4379 de 4 de noviembre de 2015, con un puntaje inferior al de la accionante.
Y es que, dentro de la respuesta de los múltiples derechos de petición presentados por la actora incluso por intermedio de la personería municipal, en una ocasión manifestaron que la plaza no había sido ofertada (fl. 99); de folios (125 a 127), que había sido nombrada la señora Paola Andrea Acosta en período de prueba y en consecuencia la plaza no se encontraba vacante y finalmente en los folios (179 a 180), que el cargo lo venía ocupando una persona en provisionalidad a la cual a quien se le había dado por terminado el nombramiento mediante acto administrativo por el cual se surtió la designación de la accionante en período de prueba en el municipio de Santo Domingo de Antioquia.
Lo que a todas luces muestra mala fe, con la cual ha actuado el INPEC, ocultando el cargo que al parecer había venido ocupando una persona en provisionalidad por encima, de personas con mejor derecho, en este caso, los concursantes que ganaron la convocatoria con derechos de carrera». III. IMPUGNACIÓN El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) impugnó; indicó que las apreciaciones del Tribunal son erradas por cuanto no se tuvo en cuenta que «el proceso es de tracto sucesivo y no instantáneo, es decir las etapas transcurren en diferentes tiempos y dependiendo de la situación administrativa que se presente con cada uno de los elegibles, que muchas veces cambia de acuerdo a la voluntad de los mismos».
Reseñó el procedimiento de la convocatoria y explicó: 1. Por Resolución nro. 0967 del 25 de marzo de 2015 y modificada por la nro. 4379 del 4 de noviembre del mismo año, se conformó la lista de elegibles del empleo de instructor código 3070 grado 10. 2. La accionante ocupó la posición 175 y finalmente 177 después de los desempates. 3. La audiencia de distribución de sedes tuvo en cuenta a las primeras 170 posiciones «teniendo en cuenta que este fue el número de vacantes ofertadas para el empleo»; diligencia en la cual Paola Andrea Orrego Acosta escogió del Roldanillo (Valle) y se le nombró a través de acto administrativo. 4.
En virtud de los 21 elegibles que desistieron del proceso y de conformidad con el artículo 49 de la Convocatoria 250 de 2012, que claramente indica la procedencia de ello «en el momento en que se produzca la vacante y no en otro tiempo», se solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil hacer uso de la lista de elegibles; lo cual se autorizó el 18 de febrero de 2016, por lo que se ofertaron las sedes que quedaron sin asignación «que por cierto Roldanillo Valle no era una de ella porque ya había sido asignada a la señora PAOLA ANDREA ORREGO ACOSTA». 5.
La accionante escogió la de Santo Domingo (Antioquia) y así quedó consignado en el acta del 4 de mayo de 2016. 6. Dentro del término establecido Paola Andrea Orrego Acosta no aceptó el cargo, se generó la vacante de Roldanillo (Valle) y nuevamente en cumplimiento del artículo 49 ya señalado se solicitó autorización del listado, el 25 de febrero del mismo año. 7.
En respuesta al oficio anterior la CNSC aprobó el uso de dos aspirantes, entre ellas, a Laydi Lorena Montenegro Orozco, quien fue nombrada en período de prueba el 18 de mayo por Resolución nro. 002467. Por lo anterior, aseguró que «el Tribunal fijó sus consideraciones que condujeron a la orden impartida, en la sospecha, suposición, imaginación, confusión, dudando de la buena fe en las actuaciones del INPEC (…) cuando lo más lógico ante la existencia de duda o desconocimiento del proceso llevado a cabo en un concurso de méritos, es ordenar la práctica de pruebas (…) con el fin de despejar dudas y corroborar si las actuaciones son o no de mala fe».
Expuso que con la decisión proferida por el juez colegiado se originaría « un cambio brusco e improvisado que trastornaría el desarrollo de los empleos, trayendo como consecuencia retrasos, incumplimientos y reclamaciones por parte de los aspirantes quienes se sentirían vulnerados sus derechos», además que con el fallo se lograría crear nuevas reglas y atentar la confianza legítima e igualdad de los demás elegibles.
Finalmente, precisó que el cargo se encuentra ocupado por una persona en provisionalidad a quien se le debe dar por terminado dicho nombramiento siempre y cuando tome posesión uno de los elegibles que le haya correspondido esa sede, que en este caso si bien ya le había asignado a dos personas, estas no aceptaron. IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.
En el asunto bajo estudio la accionante busca que se le ordene al Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario (INPEC) que ponga a disposición de los 21 aspirantes restantes, entre los cuales se encuentra ella, la vacante en Roldanillo (Valle) para que, si nadie con mejor derecho opta por la plaza, la actora pueda hacerlo y, por ende, deje sin efecto el acto administrativo que la nombró en Santo Domingo (Antioquia).
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga amparó los derechos de la accionante y ordenó al INPEC que oferte la vacante definitiva del cargo de instructor código 3070 grado 10 en la sede del Establecimiento Penitenciario y Carcelario San Sebastián en el municipio de Roldanillo (Valle), que se encuentra dentro del listado de las sedes con cargos a proveer en la convocatoria 250 de 2012, y que en caso de que no acceda al nombramiento del empleo una persona con mejor derecho, sea nombrada en período de prueba en ese cargo; ello por cuanto consideró que la entidad accionada actuó de mala fe al ocultar el cargo que « al parecer había venido ocupando una persona en provisionalidad por encima, de personas con mejor derecho, en este caso, los concursantes que ganaron la convocatoria con derechos de carrera».
No obstante lo anterior, esta Sala no comparte el fallo de primera instancia pues de las pruebas allegadas al expediente queda claro que el INPEC actuó conforme a las reglas de la convocatoria; es así que por Resolución nro. 00442 del 8 de febrero de 2016 nombró a Paola Andrea Orrego Acosta en el cargo de Instructor, código 3070, grado 10 en Roldanillo (Valle); el día 18 del mismo mes, la entidad solicitó autorización a la CNSC para proveer 21 vacantes más por la no aceptación o posesión de algunas personas que conformaban la lista de elegibles, en las que no se incluyó la plaza mencionada porque ya había sido asignada; que el 28 de abril de 2016 la actora optó por la vacante en Santo Domingo (Antioquia) y en ella fue nombrada el 4 de mayo siguiente al no estar disponible la de la ciudad a la que aspiraba como primera opción. Advirtiéndose que paralelo a dicho trámite, ante la no aceptación del cargo por parte de Orrego Acosta, el 25 de febrero de 2016, esto es, cuando ya cursaba la segunda oferta de las sedes vacantes, de la cual hacía parte la actora, el INPEC pidió nuevamente a la CNSC autorización y el envío de la lista de elegibles para la ciudad de Roldanillo, y en respuesta le fue enviada una conformada por dos personas, entre éstas, Leydi Lorena Montenegro Orozco a quien nombró en período de prueba el 18 de mayo por Resolución nro. 002467.
En ese orden, si bien es legítima la aspiración de la actora para ser nombrada en la ciudad de Roldanillo, lo cierto es que las circunstancias anotadas impiden derivar un comportamiento evidente por parte de la accionada dirigido a vulnerar los derechos fundamentales de la actora; por el contrario, lo que se observa es que aquella siguió el procedimiento descrito en el Acuerdo 297 de 2012 que establece la reglas del concurso para la provisión de los cargos ofertados, de acuerdo con el cual una vez la persona que fue inicialmente designada en el cargo declinó, solicitó autorización para proseguir con el trámite.
Por lo expuesto, se reitera la ausencia de vulneración de garantías fundamentales por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), pues de mantener la orden emitida por el fallador constitucional de primer grado se permitiría el desconocimiento de las reglas de la convocatoria y atentaría contra el derecho de igualdad de los otros aspirantes; además debe resaltarse la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
Finalmente, considera la Sala oportuno mencionar que durante el proceso de adjudicación de vacantes en el que quedó incluida la actora y que culminó con su nombramiento en Santo Domingo, se hubiera presentado la de Roldanillo, la actora ya no podía ser tenida en cuenta sin retrotraer las etapas ya surtidas en perjuicio de los demás participantes e interesados teniendo en cuenta el carácter preclusivo de aquellas, lo cual impide acceder a las peticiones elevadas.
Así las cosas, es improcedente el amparo presentado y se revocará la decisión de primera instancia, por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en consecuencia, NEGAR el amparo presentado.
SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16