CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75523 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL15154-2017 Radicación n.° 75523 Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de ORLANDO JOSÉ NORIEGA VEGA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 14 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO - DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante presentó acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la salud y una vida digna. Como sustento de sus pretensiones, señaló que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional; que el 13 de abril de 2015, al salir del área de instrucción militar sufrió una caída cuando «su pierna derecha se extendió sobre un vacío cayendo en una cuneta debido a la falta de iluminación del sector»; que el 10 de mayo de 2015, le fue practicada una resonancia magnética, que arrojó «una lesión de desgarro del ligamento cruzado anterior con aumento en líquido intraarticular y presencia de plica suprarotuliana», por lo que fue intervenido quirúrgicamente para la reconstrucción del ligamento, y que inició los cuidados postoperatorios con la asistencia a terapias físicas y valoraciones por ortopedia.

Que con ocasión del informe de lesiones, se convocó a una Junta Médica Laboral, que por Acta n.º 87271 del 7 de junio de 2016, dictaminó que tenía una pérdida de la capacidad laboral del 27.14%, diagnostico «lesión de ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha que deja como secuelas lumbalgia mecánica»; que el 13 de junio de 2016, fue valorado por el especialista tratante, que determinó lo siguiente: «El paciente refiere que fue valorado en junta médica laboral donde refieren que el paciente no es apto para continuar en el servicio.

Desde el punto de vista de cirugía de rodilla el paciente se encuentra en su proceso de rehabilitación, el tiempo estimado para la cicatrización del ligamento son de 6 meses a partir del momento de la cirugía. Los pacientes con reconstrucción de ligamento cruzado anterior pueden realizar actividades físicas de impacto (incluyen actividades como carga, correr, salto y pivote).

Después del 8º y 9º mes el paciente podría retomar a las actividades de vida diaria incluso la vida militar». Que por Resolución n.º 2422 de noviembre de 2016, fue retirado del servicio activo, «en medio de un tratamiento médico de rehabilitación que debía extenderse hasta el mes de junio de 2017 y esperar la valoración final por el ortopedista, que determinó que podía seguir su instrucción militar en debida forma una vez concluyera el tratamiento»; que por lo anterior, ante los Juzgado Administrativos de Barranquilla presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra en etapa de admisión. Que es especialista en «inteligencia», por lo que puede ser reubicado laboralmente «en las funciones propias de su especialidad de acuerdo a su conocimiento técnico científico».

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional que deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio, y proceda a su reintegro en un cargo igual o similar al que venía desempeñando o en su defecto, «dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen, se de la reubicación a una labor en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de julio de 2017, el Tribunal Superior de Barranquilla avocó el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada para que hicieran uso del derecho de defensa. El Comando de Personal del Ejército Nacional, manifestó que revisada la base de datos se constató que el señor Orlando José Noriega fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa de Personal n.º 242 del 9 de noviembre de 2016, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica; que esa actuación « responde a los antecedentes de sanidad del funcionario», y goza de presunción de legalidad, además tuvo como soporte la Junta Médica Laboral que se le realizó al accionante, en la cual se estableció que no era apto para la actividad militar y no se sugirió reubicación laboral.

Finalmente, pidió que se negara la acción de tutela porque no es el mecanismo para impugnar la validez de un acto administrativo, pues para tal fin la legislación dispuso las acciones antes la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por sentencia del 14 de agosto de 2017, la Sala Laboral del citado Tribunal negó la protección constitucional reclamada, porque «las pretensiones del accionante están encaminadas a dejar sin efecto un acto administrativo, respecto del cual ya se iniciaron las acciones correspondientes ante la jurisdicción contenciosa administrativa», de modo que «resulta improcedente la acción de tutela, toda vez que el señor Orlando José Noriega Vega, hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […], mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos que estima vulnerados, máxime que tiene a su disposición las medidas cautelares, a través de las cuales puede solicitar la suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado».

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante citó apartes de sentencias de la Corte Constitucional, en las cuales ha dicho que «de modo excepcional procede la interposición de la tutela contra actos administrativos de carácter particular, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable». Que según las afecciones que padece su mandante, este puede ser reubicado en un cargo administrativo, «pues posee los conocimientos técnico científicos para desarrollar las labores que le asignen en otras áreas, sin afectar los tratamientos médicos que deba seguir para completar su recuperación veraz y probada».

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En relación con el principio de subsidiariedad, ha sido criterio de esta corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, y durante la prestación del servicio sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades que afectaron su capacidad psicofísica, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una decisión que compete a las autoridades administrativas y cuya controversia debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un mecanismo judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados[footnoteRef:1]. [1: Sentencias CSJ STL1044-2014, STL2862-2015 y STL2061-2016, entre otras.] En ese sentido, el juez de tutela no tiene la atribución para establecer si una persona tiene la aptitud, habilidad o destreza necesaria para reintegrarse a la institución, tal valoración debe ser realizada por las autoridades médico laborales a quienes el legislador les confirió esa facultad en los términos previstos en los numerales 12 y 13 del artículo 4 del Decreto 1796 de 2000, en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 del mismo estatuto, que señalan: Art.

4. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: […] 12. Reintegro 13. Definición de la situación médico-laboral Art. 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: […] 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

De igual forma, el mencionado decreto reguló los recursos procedentes para impugnar esas decisiones, en primer lugar, la posibilidad de solicitar la revisión de los dictámenes de la Junta Médico Laboral ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y en segundo lugar, la facultad para controvertir los que dicte este último organismo por la vía judicial: Art. 21.

TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones […].

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Por consiguiente, comparte la Sala lo expuesto por el juez de tutela de primer grado al colegir la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efecto la orden de retiro y disponer el consecuente reintegro, toda vez que en el asunto se encuentra en trámite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló el accionante contra dicho acto administrativo, mecanismo idóneo para decidir sobre su legalidad, y donde además se puede solicitar su suspensión provisional mientras se pone fin al litigio, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, en este evento no está probado el inminente perjuicio causado al actor, que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como medida provisional.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 10 SCLAJPT-12 V.00