Radicado n.° 109367 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL15133-2024 Radicado n.° 109367 Acta 39 San Andrés, Isla, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve la impugnación que JUANITA IRRAGORI LÓPEZ interpuso contra el fallo que la Sala de Casación Civil de esta Corte profirió el 11 de septiembre de 2024, en el trámite de la acción de tutela que la recurrente formuló contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, trámite en el que se vinculó a la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, el JUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE SANTANDER DE QUILICHAO y a todas las partes e intervinientes en el proceso penal con radicado n.° «2009-00264».

I.

ANTECEDENTES La accionante promovió acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso y « tutela judicial efectiva». Para respaldar su solicitud, narró que entre mayo y octubre de 2008, Melva Lilia Vargas Sandoval ocupó el cargo de gerente (e) de la Empresa Social del Estado Hospital Francisco de Paula Santander, ubicado en el municipio de Santander de Quilichao; que Héctor Jairo Bonilla López desempeñó la función de gerente y, a su vez, accionista mayoritario de la sociedad Probolsa S.A.; que José Fernando Naranjo Zambrano trabajó como asesor comercial de Probolsa S.A. y la hoy tutelante como gerente de inversión de la sociedad comisionista de bolsa Serfinco S.A. Relató que ante los Jueces Primero y Segundo Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Santander de Quilichao se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en su contra y de Melva Lilia Vargas Sandoval, Héctor Jairo Bonilla López y José Fernando Naranjo Zambrano, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación agravado en concurso heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque, a juicio de la fiscalía encargada, «idearon un plan criminal dirigido a engañar a Melva Lilia Vargas Sandoval, con la única finalidad de apropiarse de los dineros del hospital que ella gerenciaba», esto es, la Empresa Social del Estado Hospital Francisco de Paula Santander.

Indicó que el fiscal encargado presentó escrito de acusación por los mismos delitos, asunto que se asignó al Juez Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao, autoridad que mediante sentencia de 24 de enero 2019 condenó a la tutelante, a José Fernando Naranjo Zambrano y a Héctor Jairo Bonilla López a la pena de prisión de 129 meses y 29 días, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de $209.850.243, por los delitos endilgados.

Refirió que, asimismo, el juez condenó a Melva Lilia Vargas Sandoval, en calidad de autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y le impuso una pena de 32 meses de prisión, multa de 33 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 40 meses. Señaló que interpuso recurso de apelación contra la determinación anterior y por medio de providencia de 20 de febrero de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán la confirmó. Expresó que interpuso recurso extraordinario de casación contra la decisión anterior y, a través de sentencia CSJ SP1281-2024 de 29 de mayo de 2024, la Sala de Casación Penal casó parcialmente la sentencia de segundo grado, para declarara la prescripción de la acción penal en favor de Melva Lilia Vargas Sandoval, Juanita Irragori López y José Fernando Naranjo Zambrano, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y modificó la condena impuesta a la hoy tutelante, a José Fernando Naranjo Zambrano y Héctor Jairo Bonilla López, en el sentido de condenarlos como coautores responsables del delito de estafa agravada a 85 meses y 29 días de prisión y multa de $209.850.243, y la confirmó en lo demás. Manifestó que la autoridad judicial encausada lesionó sus derechos fundamentales, pues concluyó que junto a José Francisco Naranjo y Héctor Jairo Bonilla « idearon un ardid para engañar a la gerente del hospital Francisco de Paula Santander, conducta que se adecuaba al delito de estafa agravada» y, con ello, eliminó la hipótesis de la coparticipación criminal en un delito con sujeto activo especial, « en tanto la funcionaria deja de ser autora de los delitos y se convierte en el sujeto pasivo de las conductas típicas desplegadas por unos particulares, circunstancia muy diferente a aquella que motivó el proceso ».

Indicó que la homóloga Sala Penal transgredió sus derechos fundamentales, dado que al variar la calificación jurídica en la sentencia de casación, es decir, condenarlos por el delito de estafa agravada, impidió que se opusiera a una imputación, acusación o condena por el delito referido, en la medida que esta hipótesis se concretó en sede de casación, pese a que «se defendió en virtud de una hipótesis delictiva distinta a aquella por la cual fueron condenados, según la cual había existido un acuerdo entre unos particulares y un funcionario público para sustraer los recursos públicos mediando un contrato que no cumplía los requisitos de ley ».

Conforme a lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales que invocó y que, como medida para restablecerlos, se dejara sin efecto la providencia que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió el 29 de mayo de 2024, en el trámite del proceso que originó la queja constitucional para que, en su lugar, emita una decisión de reemplazo en la que se case el fallo de segunda instancia, respecto a la violación directa de la ley por indebida aplicación de los artículos 30 y 397 del Código Penal.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil de esta Corte admitió la acción constitucional por medio de auto de 29 de agosto de 2024, a través del cual corrió traslado a la autoridad judicial accionada para que ejerciera su derecho de defensa y, con igual fin, ordenó vincular a las partes e intervinientes en el trámite judicial que motivó la interposición de la presente queja constitucional.

En el término correspondiente, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán defendió la legalidad de la decisión que adoptó y solicitó su desvinculación del trámite constitucional. El apoderado judicial de la tutelante en el proceso penal cuestionado resaltó nuevamente los puntos que la actora formuló en el escrito de tutela.

Las demás partes guardaron silencio. Luego de surtirse el trámite correspondiente, por medio de providencia de 11 de septiembre de 2024 la Sala de Casación Civil negó la protección constitucional, pues consideró que la decisión cuestionada era razonable y no contenía defectos lesivos de las garantías superiores de la accionante. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la tutelante la impugna y reitera los argumentos del escrito inicial.

CONSIDERACIONES Conforme el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

La Sala ha señalado que el instrumento de resguardo es procedente cuando la transgresión proviene de una decisión judicial; sin embargo, en estos casos la viabilidad de la protección constitucional está supeditada a que inicialmente se acredite el cumplimiento de unos requisitos que denominó de carácter general que habilitan la interposición de la tutela y otros de carácter específico, que permiten la procedencia de la misma.

Precisamente en la sentencia CC-590-2005, reiterada en la CC SU-128-2021, la Corte Constitucional estableció como requisitos generales procedencia de la tutela que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) el accionante y accionado tengan legitimación en la causa; (iii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable -subsidiariedad-, y (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que la acción de tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Una vez se demuestre el cabal cumplimiento de los anteriores presupuestos, el amparo es procedente contra una decisión judicial siempre y cuando se acredite al menos uno de los requisitos específicos, esto es: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente o (viii) violación directa de la Constitución Política.

Ello implica que para que proceda la acción de tutela contra una providencia judicial se requiere probar que la decisión que se censura es abiertamente opuesta al ordenamiento jurídico, caprichosa, arbitraria, abiertamente irracional o contraria a los fines esenciales del Estado social de derecho, a tal punto que vulnere los derechos superiores que se alegan.

Por el contrario, cuando se verifica que la decisión que se cuestiona es razonable, ponderada y acorde con la normatividad imperante, el juez constitucional no puede quebrantarla o modificar su contenido, so pretexto de tener una mejor opinión sobre la controversia que se resuelve, pues ello comportaría una intromisión inadecuada en la órbita de competencia del juez natural, sin duda contraria a los principios de independencia judicial y cosa juzgada sobre los cuales se sustenta el Estado Social de Derecho.

Por esa razón, no es procedente acudir a la acción constitucional en comento para plantear discrepancias de criterio con las interpretaciones normativas o las valoraciones probatorias que hacen los jueces naturales, dado que el procedimiento sumario no está concebido para que el juez de tutela imponga sus propias reflexiones sobre la manera en que los procesos deben resolverse.

En el caso bajo estudio, la accionante cuestiona la providencia CSJ SP1281-2024 que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió el 29 de mayo de 2024, en el proceso penal que dio origen a la queja constitucional. Así, la Sala analizara dicha providencia, para establecer si de su contenido se extrae la vulneración que la tutelante alega.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó que le correspondía resolver las demandas de casación que Juanita Irragori López y José Fernando Naranjo Zambrano formularon. Así, refirió que: (i) resolvería de fondo el cargo relacionado con la prescripción de la acción penal en cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos;

(ii) analizaría la adecuación típica de los delitos de estafa y peculado por apropiación; (iii) estudiaría la figura del interviniente de acuerdo con la jurisprudencia nacional y (iv) llevaría a cabo la valoración probatoria y solución del caso concreto. En cuanto a la prescripción de la acción penal por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, la homóloga Sala Penal citó el artículo 83 del Código Penal, conforme al cual precisó que una vez la sentencia de segunda instancia se profirió, el término de prescripción se suspendía y comenzaba a operar nuevamente, sin que pudiera ser superior a cinco años, de acuerdo con el artículo 189 de la Ley 906 de 2004.

Conforme a ello, concluyó que la prescripción de la acción penal para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales operaba el 19 de junio de 2019 para Juanita Irragori López, el 12 de septiembre de 2019 para José Fernando Naranjo Zambrano y el 13 de marzo de 2020 respecto a Héctor Jairo Bonilla López. Igualmente, la Corte manifestó que con relación a Melva Lilia Vargas Sandoval se tenía que fue declarada autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en cual «obró con error de prohibición vencible», circunstancia de atenuación punitiva que « implica la modificación de los extremos punitivos en la mitad, con fundamento en el numeral 1.° del artículo 60 del Código Penal, de manera que su pena inicial de 64 a 216 meses de prisión se disminuía en la mitad, esto es, 32 a 108 meses de prisión».

Delimitado lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corporación determinó que el término máximo que el Estado tenía para ejercer la facultad sancionadora terminó el 12 de diciembre de 2018, 19 de junio y 12 de septiembre de 2019 para Melva Lilia Vargas Sandoval, Juanita Irragori y José Fernando Naranjo Zambrano, respectivamente, esto es, antes de que se emitiera la sentencia de segunda instancia -20 de febrero de 2020-, motivo por el cual ordenó la preclusión de la investigación a favor de los procesados por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues ocurrió la prescripción de la acción penal.

Anunciado lo anterior, la Sala de Casación Penal abordó lo relativo a la adecuación típica de los delitos de estafa y peculado por apropiaciones. Para ello, la autoridad judicial convocada citó los artículos 246 y 247 del Código Penal, conforme a los cuales destacó que el delito de estafa atenta contra « el bien jurídico del patrimonio económico y se configura cuando el sujeto activo obtiene un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, en perjuicio ajeno, a través de la inducción o mantenimiento en error del afectado, por medio de artificios o engaños».

En apoyo, citó las sentencias CSJ SP4316-2019, CSJ SP5379-2019, CSJ SP741-2021, entre otras. También, la Sala de Casación Penal manifestó que en el delito de estafa « el provecho patrimonial obtenido por el agente debe ser consecuencia del error en que éste es inducido o mantenido, y el error se origina de los artificios desplegados por el agente».

Asimismo, la Homóloga Penal indicó que « la obtención de un provecho ilícito propio o ajeno corresponde a la utilidad o beneficios económico o patrimonial correlativo al daño económico causado al sujeto pasivo que es engañado a través de engaños ». A su vez, la autoridad judicial convocada señaló que la ventaja o utilidad de naturaleza injusta equivale al elemento material del delito de estafa y la conducta solo « se consuma cuando el estafador obtiene la ganancia o prestación que se propone, la cual es consecuencia de la inducción en error producto de las maniobras fraudulentas desplegadas por el actor».

En conclusión, la Sala de Casación Penal determinó que la obtención de un provecho ilícito hace parte de la estructura típica del delito de estafa, no solamente como propósito constitutivo de dolo, sino como elemento base para la configuración de la conducta penal. Por otra parte, la Homóloga Penal hizo alusión al delito de peculado por apropiación, para lo cual citó el artículo 397 del Código Penal y expresó que este atenta contra la administración pública y requiere para su configuración: (i) un sujeto activo calificado, que debe ostentar la condición de servidor público;

(ii) la apropiación en provecho propio o de un tercero, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; y (iii) la competencia funcional o material para disponer de éstos, la cual puede asumirse material o jurídica.

Para la Corte, el delito de peculado por apropiación se configura cuando « el servidor público por razón o con ocasión de sus funciones, se apodera a su favor o de un tercero, de los bienes que le habían sido confinados, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos». En este sentido, la autoridad judicial accionada manifestó que los delitos de estafa y peculado por apropiación tienen en común que son de « comisión dolosa y exigen sujeto activo que conozca que su comportamiento es objetivamente típico y quiera su realización».

Posteriormente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló lo relativo a la figura del interviniente y, con tal fin, abordó el artículo 30 del Código Penal y citó la providencia CSJ SP, 25 abr.2022, Rad. 12191, para definir que alude a « quien, sin reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre con el sujeto activo calificado en la comisión del delito, bien a título de autor o partícipe».

Asimismo, la Homóloga Penal manifestó que en la sentencia CSJ SP, 8 jul. 2003, Rad.20704, la Sala cambió su precedente jurisprudencial y concluyó que el determinador y el cómplice no están comprendidos en la figura de interviniente, de modo que ésta solo se refiere a quien, pese a no reunir condiciones exigidas en un tipo penal especial, coejecuta el delito con quien sí reúne tales calidades, por lo que debe ser tenido entonces como coautor de delito especial sin cualificación, noción que supone que el interviniente conoce el plan criminal, quiere su realización y tiene dominio sobre este (CSJ AP, 15 agost. 007, Rad. 27712;

AP, 23 ener. 2008, Rad. 28890; AP, 12 may. 2010, Rad. 33319; SP3393-2014, Rad. 42103; SP3011-2016, Rad. 46483; SP16171-2016, Rad. 44940; SP5107-2017, Rad. 47974). De la misma manera, la Corte señaló que en la sentencia CSJ SP3874-2019 se precisó que el «interviniente en los delitos especiales o de sujeto activo calificado responde como coautor, siempre que se demuestren los elementos propios de esa figura jurídica, esto es, acuerdo, división de funciones y trascendencia del aporte» y dicha postura se reiteró en las decisiones CSJ AP946-2020, CSJ SP197-2021 y CSJ SP2551-2022.

En consecuencia, la autoridad judicial accionada expresó que el interviniente es el particular que, sin tener las calidades establecidas en el tipo penal especial, concurre a realizar la conducta con el dominio del hecho, como coautor o coejecutor con el sujeto activo calificado, pero por no reunir las calidades especiales del tipo, recibe una rebaja de pena en una cuarta parte.

A su vez, la Sala de Casación Penal de la Corporación expresó que el determinador y el cómplice no pueden hacerse acreedores a la rebaja punitiva de una cuarta parte prevista en el inciso 4.° del artículo 30 del Código Penal, porque ella solo tiene lugar para el interviniente. Igualmente, la Corte indicó que ha diferenciado dos situaciones: la primera, cuando, no concurre en la realización de la conducta el coautor especial, es decir, el sujeto calificado, evento en el que no es posible predicar la existencia del interviniente, pues, como se vio, tal figura exige la acreditación de los elementos de la coautoría entre el intraneus y el extraneus; y, la segunda, cuando pese a encontrarse acreditados todos los elementos de la coautoría entre el sujeto calificado y el particular, no es posible la identificación o judicialización del intraneus, evento en el que nada impide que el interviniente responda por la conducta en tal calidad, porque lo determinante es que la conducta haya sido realizada con participación de ambos.

Por último, la Homóloga Penal anunció que en sentencia CSJ SP2339-2020 la Corte concluyó que: los funcionarios actuaron en coautoría mediata -en tanto instrumentalizaron al jefe del Departamento de Atención al Pensionado en función del designio delictivo- y los particulares a modo de intervinientes del delito de peculado por apropiación agravado, a partir de significar que en los delitos especiales es perfectamente viable que el intraneus actué como autor mediato respecto de un extraneus o de otro intraneus, «lo que significa que, teniendo el dominio del hecho, en tanto hombre de atrás, no realiza el comportamiento delictivo por sí mismo, sino que se vale de otro sujeto que, en hipótesis de coacción, error, uso de inimputables o aparato organizado de poder, ejecuta el delito especial».

Anunciado lo anterior, la Corte indicó que no advertía ningún error en la valoración probatoria que el Tribunal llevó a cabo, pues se analizaron los medios de convicción bajo la sana crítica. No obstante, la autoridad judicial accionada determinó que el ad quem erró al aplicar la norma jurídica llamada a regular el caso, a partir de los supuestos fácticos acreditados, pues los mismos denotaban que más allá de toda duda razonable Héctor Jairo Bonilla López y José Fernando Naranjo Zambrano desplegaron múltiples y variadas estrategias, con las que transfiguraron la verdad, con la única intención de hacerle creer equivocadamente a Melva Lilia Vargas Sandoval que a través de la empresa Probolsa S.A. podía invertir los excedentes de liquidez del hospital que gerenciaba, en la adquisición de productos del mercado público de valores, para que dispusiera de los dineros del hospital en su favor, ardides que, junto con otros hechos que se reseñarán a continuación, crearon un escenario de error, determinante parta que Melva lilia (sic) les entregara una gruesa suma de dinero.

De igual forma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó que « el 27 de mayo de 2008 Melva Lilia Vargas Sandoval solicitó al Banco de Occidente cancelar el Certificado de Depósito a Término Fijo-CDT- que constituyeron en el hospital por el valor de $250.000.000, valor que se debía consignar a la cuenta del hospital ».

Al día siguiente, « Melva Lilia Vargas Sandoval solicitó al banco girar un cheque de gerencia por el mismo valor a favor de Probolsa S.A. y autorizó que este título le fuera entregado a José Fernando Naranjo Zambrano, previa autorización de Héctor, Jairo Bonilla López», cheque que se emitió y se consignó a la cuenta bancaria de Probolsa S.A. Luego, Héctor Jairo Bonilla López envió un oficio a Melva Lilia Vargas Sandoval, a través del cual confirmaba la operación, pero este documento pretendía mantener en error a la funcionaria del hospital, con el fin de hacerle creer de manera falsa que el dinero se invirtió en la adquisición de una nota estructurada cuando en realidad el dinero ingresó a una cuenta bancaria de Probolsa S.A. y no se invirtió en el mercado público de valores.

La Homóloga Penal determinó que lo mismo ocurrió con otro CDT del Banco de Occidente, con titularidad del Hospital Francisco de Paula Santander por la suma de $400.000.000, el cual Melva Lilia Vargas Sandoval autorizó para que se entregara a José Fernando Naranjo Zambrano y Héctor Jairo Bonilla, y este último confirmó recibir el título valor a través de un escrito similar al descrito.

En consecuencia, la Corte manifestó que el Hospital Francisco de Paula Santander, a través de su gerente, entregó la suma de $650.000.000 a favor de José Fernando Naranjo Zambrano y Héctor Jairo Bonilla López, en un cheque que se cobró por $250.000.000 y un CDT por el valor de $400.000.000. No obstante, la autoridad judicial convocada narró que el CDT tenía fecha de vencimiento de 14 de octubre de 2008, razón por la cual no se podía redimir de manera inmediata, salvo que se negociara en el mercado secundario, por medio de la Bolsa de Valores de Colombia, y fue a partir de este hecho que intervino Juana Irragori López, dado que únicamente a partir de una sociedad comisionista de bolsa se podía llevar a cabo tal operación en el mercado público de valores.

La Corte narró que José Fernando Naranjo Zambrano y Juanita Irragori López « trabajaron en el proceso de vinculación del Hospital Francisco de Paula Santander a la sociedad comisionista de bolsa Serfinco s.a. (sic), a través del contrato de comisión de valores». La Sala de Casación Penal precisó que lo anterior se cumplió y se logró la desmaterialización del título, su negociación y pago a favor de Probolsa S.A., y así se alcanzó la apropiación del dinero producto de la venta del mismo, y en dichos actos participaron de manera conjunta y organizada Juanita Irragori López, José Fernando Naranjo Zambrano y Héctor Jairo Bonilla López.

Asimismo, la Homóloga Penal señaló que producto de la venta del CDT de propiedad del Hospital Francisco de Paula Santander el dinero se entregó a Probolsa S.A., al igual que el cheque, y con ello, esta sociedad obtuvo un total de $650.111.553. Acto seguido, la convocada describió que Juanita Irragori López, José Fernando Naranjo Zambrano y Héctor Jairo Bonilla López constituyeron un título de tesorería a favor del Hospital Francisco de Paula Santander para mantener en error a su gerente, para que se entendiera que el dinero se invirtió en la forma señalada.

Finalmente, José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López afectaron el patrimonio del hospital, ingresándolo a su patrimonio la suma de $279.799.604. Así, a juicio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso final del artículo 30 del Código Penal, dado que realmente José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López debían responder penalmente por el delito de peculado por apropiación agravado en calidad de intervinientes.

Al respecto, la convocada señaló que para que « el interviniente pueda responder como coautor de un delito de infracción de deber, que exige un sujeto activo calificado o especial en quien recae un deber específico cuya infracción fundamental es la autoría», debe demostrar los elementos propios de la coautoría, que no quede duda alguna de la existencia de un acuerdo o plan común entre « el intraneus y el extraneus, en el que cada uno desempeñe una tarea específica trascendente para la consecución del fin propuesto, que exige que todos actúen con conocimiento y voluntad orientada a la realización de un mismo objetivo delictivo.

A juicio de la Homóloga Penal, José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López, para la época de los hechos, no eran servidores públicos ni tenían la disposición jurídica y/o material de los bienes del Hospital Francisco de Paula Santander, por ello, « en principio, no podrían ser tenidos como coautores del delito de peculado por apropiación agravado, por no reunir las calidades exigidas en el tipo penal el autor»; a menos que se acreditara que los anteriores coejecutaron el delito con el sujeto activo especial o calificado, esto es, Melva Lilia Vargas, como gerente del hospital, quien era servidora pública y tenía la disponibilidad jurídica de los bienes de la entidad, única circunstancia en que José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López podrían responder por el delito de peculado por apropiación agravado, en calidad de intervinientes.

No obstante, la Corte advirtió que Melva Lilia Vargas Sandoval no realizó el delito en conjunto con las voluntades de José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López, pues no fue producto de un acuerdo criminal, sino como consecuencia de un engaño de estos. En efecto, la Sala de Casación Penal de la Corporación determinó que el Tribunal descartó que Melva Lilia Vargas -« intraneus» - y José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López - « extranei» -, « se hubiesen puesto de acuerdo para apropiarse de los bienes del Hospital Francisco de Paula Santander, razón por la cual ante la ausencia de ese requisito base en la coautoría, no resulta jurídicamente viable tener a los extranei como intervinientes».

De esta manera, la Homóloga Penal manifestó que una cosa es que no se logre identificar o juzgar al autor especial o sujeto activo calificado que ha cometido el delito junto con el particular, y otra muy distinta es que en la comisión del delito no haya concurrido dolosamente el autor especial o sujeto activo calificado, pues, en este último evento, que es precisamente el que se presenta en este caso respecto de Melva Lilia Vargas Sandoval (sic), no puede haber lugar a la figura del interviniente, en tanto, como ya quedó suficientemente ilustrado, ésta exige necesariamente la concurrencia dolosa de ambos.

Con fundamento en lo anterior, José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López no podían ser tenidos en cuenta como intervinientes responsables del delito de peculado por apropiación agravado y, por el contrario, la conducta que cometieron se adecuó al delito de estafa agravada descrito en los artículos 246 y 267 numeral 1.° y 2.° del Código Penal.

Asimismo, la convocada determinó que la conducta que Melva Lilia Vargas desplegó fue la de peculado culposo prevista en el artículo 400 del Código Penal. En tal contexto, la Sala de Casación Penal de la Corporación indicó que le correspondía resolver si era jurídicamente viable variar la calificación jurídica de las sentencias de instancia y condenar a José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López por el delito de estafa agravada o si, por el contrario, debían ser absueltos por el delito de peculado por apropiación agravado, por atipicidad de la conducta.

Analizadas las circunstancias particulares del caso, la autoridad judicial accionada determinó que el principio de congruencia es una garantía al debido proceso y que ello implica asegurar al procesado un efectivo defensa, de manera que solo puede ser condenado por los hechos y delitos contenidos en la acusación. Sin embargo, la Corte precisó que la jurisprudencia señaló que el postulado anterior se puede infringir por vía de acción u omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación. (Ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006.

Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338). Adicionalmente, la Sala de Casación Penal de la Corporación indicó que de manera pacífica y reiterada se estableció que este principio no es absoluto y que era posible variar la calificación jurídica en la sentencia, con el fin de adecuar los hechos imputados al delito que realmente se concretan, siempre que « (i) se trate de un delito de menor entidad, (ii) que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y, (iii) no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (SP, 27 jul. 2007, Rad. 26468;

CSJ SP17352-2016, Rad. 45589)». De esta manera, la convocada llevó a cabo el examen del caso concreto y concluyo que (i) el delito de estafa agravada era de menor entidad punitiva que el de peculado por apropiación agravado; (ii) los hechos jurídicamente narrados en la audiencia de formulación de imputación dan cuenta que desde un comienzo, José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López idearon y ejecutaron en forma pre acordada y mancomunada un plan con la finalidad de engañar a Melva Lilia Vargas Sandoval, con el único propósito de apropiarse de los dineros del hospital que gerenciaba y obtener un provecho económico, con detrimento del patrimonio de la entidad estatal y para cumplir dicho fin, cada uno cumplió con una acción clave.

Así, para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el fiscal hizo una errada adecuación jurídica, en la medida que los hechos atribuidos en toda la actuación procesal se adecuaban en los delitos de estafa agravada y peculado culposo respecto a José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López, Juanita Irragori López y Melva Lilia Vargas Sandoval, respectivamente.

Igualmente, la homóloga Sala Penal indicó que no se vulneraban los derechos fundamentales de defensa y contradicción de los condenados, pues «los ejercieron cabalmente respecto de los hechos imputados, los cuales, como se vio, han permanecido invariables durante toda la actuación». Con fundamento en lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (i) casó parcialmente la sentencia impugnada que la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán profirió el 20 de febrero de 2020;

(ii) declaró la extinción de la acción penal por prescripción a favor de Melva Lilia Vargas Sandoval, Juanita Irragori López y José Fernando Naranjo Zambrano, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; (iii) modificó el fallo condenatorio de segundo grado que se profirió contra José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López, en el sentido de condenarlos como coautores responsables del delito de estafa agravada, a 85 meses y 29 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por $209.850.243, y (iv) confirmó en lo demás. Así, luego de analizar la decisión censurada, la Sala considera que no es arbitraria o caprichosa, ni puede considerarse lesiva de garantías superiores, dado que el juez convocado analizó el asunto puesto a su consideración y dictó en el marco de su autonomía una decisión que consultó las reglas mínimas de razonabilidad.

En efecto, en criterio de la Sala de Casación Penal, pese a operar la prescripción de la acción penal respecto a los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado, evidenció que los supuestos fácticos analizados dan cuenta que se hizo una equivocada adecuación punitiva por parte del ente acusador, pues estableció que José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López en realidad cometieron los delitos de estafa agravada según lo extrajo de las pruebas valoradas.

Asimismo, la Homóloga Sala Penal determinó que pese a que la regla general es que el procesado solo puede ser condenado por los hechos y delitos contenidos en la acusación, en virtud del principio de congruencia, lo cierto es que la jurisprudencia ha consolidado unos supuestos en que la calificación jurídica puede variar, circunstancia que se configuró en el caso concreto, esto es, el delito de estafa agravada es de menor entidad punitiva que el de peculado por apropiación agravado y los hechos narrados en la audiencia de formulación de imputación dieron cuenta que José Fernando Naranjo Zambrano, Héctor Jairo Bonilla López y Juanita Irragori López idearon y ejecutaron en forma pre acordada y mancomunada un plan con la finalidad de engañar a Melva Lilia Vargas Sandoval.

En el anterior contexto, a juicio de la Corte, en este caso no se estructura ninguna de las causales que excepcionalmente autorizan la intervención del juez de tutela en la órbita del juez natural, pues este último ejerció adecuadamente su labor de administrar justicia, sin incurrir en errores o desviaciones protuberantes que ameriten la adopción de las medidas urgentes que se solicitaron, se reitera, al margen de si se comparten o no los razonamientos que expuso para resolver el asunto.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar a los interesados por cualquier otro medio expedito, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO   Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-11 V.00 3 SCLAJPT-11 V.00