Radicación n.° 68939 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL15133-2016 Radicación n.° 68939 Acta extraordinaria no. 100 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE y el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela que en su contra interpuso DIONISIA CORRO DE CORRO, en calidad de agente oficiosa de MARÍA ANTONIA DE CORRO.
I.
ANTECEDENTES DIONISIA CORRO DE CORRO, en calidad de agente oficiosa de MARÍA ANTONIA DE CORRO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA y VIDA, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que la agenciada es pensionada por parte del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, entidad que le ofrece los servicios médicos en calidad de entidad adaptada al Régimen de Seguridad Social en Salud.
Agregó que tiene 86 años de edad y que vive en Puerto Colombia. Manifestó que padece de «diabetes Mellitus e hipertensión y está en cama todo el día y en silla de ruedas» y que requiere para su cuidado diario « pañales, pañitos húmedos, cama ortopédica y colchón antiescaras – alimento suplementario: ensure». Adicionó que la mesada pensional de $700.000 mensuales no le alcanza para pagar dichos insumos, y que la entidad convocada le negó el suministro de tales elementos al considerar que se encuentran excluidos del Plan de Atención Complementaria, contratado con la IPS Organización Clínica General del Norte.
Con base en los hechos narrados, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, pretendió que se ordene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entregar los «insumos necesitados, en el menor tiempo posible, y (…) se sirva ordenar el resto de insumos a los que [se] refi [rió] en los hechos y que son necesarios para el cuidado diario de [su] señora madre, si se tiene en cuenta su avanzada edad, y para la calidad de vida que ella requiere en estos momentos de su vida».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveídos de 13 y 27 de julio de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionada y vinculada, con el fin que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Al interior del trámite, el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia manifestó que el suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, crema anti pañalitis, cama ortopédica, colchón antiescaras y el suplemento alimenticio no se encuentran dentro del Plan de Beneficios POS y PAC para los usuarios de la entidad, por lo que no está obligada a suminístralos; además, sostuvo que tales elementos no han sido prescritos por el médico tratante.
Agrega que en caso de ordenarlos, solicita se habilite a la convocada para recobrar al FOSYGA el valor que estos ocasionen. Por su parte, la I.P.S. Organización Clínica del Norte, expuso que «nunca» le ha negado o suspendido el servicio médico a la petente y que siempre ha puesto todo el recurso técnico científico con el que cuenta para el manejo de su patología. Refirió que los elementos requeridos por la accionante no han sido prescritos por el galeno tratante de la institución, dado que no se encuentran incluidos dentro del POS.
Surtido el trámite de rigor, el tribunal de conocimiento de este asunto en primer grado, mediante sentencia de 1º de agosto de 2016 concedió el amparo y ordenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Organización Clínica General del Norte, realizar los «trámites correspondientes para que lleve a cabo el suministro de pañales y pañitos húmedos de la señora María Antonia Viuda de Corro, estos en la cantidad necesaria para suplir las necesidades de la misma y en lo sucesivo se abstenga de negarlos por no encontrarse incluidos en el POS, o por carecer de prescripción médica que lo ordene, indicando que la entrega de los insumos señalados no podrá exceder de los cinco días hábiles posteriores a la notificación de la presente decisión», y denegó la petición frente al suministro de suplemento alimenticio y cama ortopédica.
Así refirió: (…) al descender al caso sub examine y encontrar que María Antonia González Viuda de Corro cuenta con 88 años, es decir es una persona de la tercera edad por lo tanto requiere de protección especial por parte del Estado y al haberse manifestado que padece de Diabetes Mellitus e Hipertensión (situación que se afirma en la acción y no es desvirtuada por la accionada), es claro que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y que si bien dada su avanzada edad no se puede lograr el restablecimiento total de sus patologías, pero que si debe procurarse porque su calidad de vida sea digna, no siendo de recibo la negación de insumos tales como pañales desechables y pañitos húmedos bajo el argumento de estar excluidos en el POS, por tal razón, ante las aflicciones de la petente, al ser esta un sujeto de especial protección dada su avanzada edad, y no contar con los recursos económicos necesarios es procedente acceder a brindarle la protección constitucional que invoca con el fin de garantizar sus derechos fundamentales.
En lo que respecta al suministro de alimento suplementario y cama ortopédica debe advertirse que ante la ausencia de prescripción médica, y de elementos concretos en relación con la patología de la accionante que determinen la necesidad de su orden este operador judicial encuentra inviable la consecución de los mismos, por cuanto [es] el médico tratante quien está legitimado para determinar si la paciente lo necesita o no. Teniendo en cuenta que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia indicó que en lo que tiene que ver con la prestación de los servicios de salud esa entidad contrató a la IPS CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., para que preste el servicio de salud de manera directa a todos los usuarios de la extinta puestos (sic) de Colombia y Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entre ellos la señora María Antonia Viuda de Corro, y es esta institución la directa responsable de la atención médica integral suministrándole todos los medicamentos, exámenes, citas y demás insumos que le prescriban los médicos y al haberse vinculado a la IPS mencionada a la presente acción mediante auto de 27 de julio de 2016, por lo anterior se concederá el amparo ordenando al FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a la ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., que en el término de veinticuatro [horas] realicen los trámites correspondientes para que lleve a cabo el suministro de pañales y pañitos húmedos de la señora María Antonia Viuda de Corro, estos en la cantidad necesaria para suplir las necesidades de la misma y en lo sucesivo se abstenga de negarlos por no encontrarse incluidos en el POS, o por carecer de prescripción médica que lo ordene, indicando que la entrega de los insumos señalados no podrá exceder de los cinco días hábiles posteriores a la notificación de la presente decisión. Se negará ordenar a la accionada hacer el suministro de suplemento alimenticio y cama ortopédica.
Finalmente sobre el recobro ante el FOSYGA de los gastos en que haya incurrido el suministro de insumos no POS, solicitado por la accionada, tal autorización no resulta procedente, debido a que la entidad obligada –Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no está dentro de las entidades promotoras de salud que realizan la correspondiente compensación al sistema general de seguridad social en salud (…).
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Organización Clínica del Norte S.A., la impugnan. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, manifiesta que tratándose del suministro de pañales desechables y pañitos húmedos, no se encuentra dentro del «marco de los contratos de prestación de servicios de salud 023 de 2013 sujeción al Plan Obligatorio de Salud y al Plan de Atención Complementaria y 024 de 2013 programa de promoción y prevención», por lo que aduce, no está obligada a la financiación de tales implementos, en consecuencia, solicita se ordene el recobro al FOSYGA.
Por su parte, la Organización Clínica del Norte S.A., indica que es «solo una IPS, que la entidad que es responsable y tiene el vínculo de afiliación directo con la paciente es el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES ANCIONALES (sic) DE COLOMBIA, y por lo tanto es esta entidad quien funge como EPS asimilada del paciente». Reitera que tales insumos se encuentran excluidos de los términos de referencia que regulan la prestación de los servicios de los pensionados y que la institución ha prestado todos los servicios médicos y asistenciales requeridos.
Agrega que en caso de continuar con la orden de tutela, se ordene el recobro de aquellos suministros al FOSYGA. CONSIDERACIONES En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a la población de la tercera edad, sujetos de especial protección por tratarse de personas que por su avanzada edad se encuentran en estado de debilidad manifiesta, de modo que el derecho a la salud en este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana.
En el presente asunto, el problema jurídico a dilucidar radica en determinar si la vida digna de una persona de la tercera edad, se encuentra vulnerada, al no suministrársele pañales desechables y pañitos húmedos pese a no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud; en caso afirmativo, se determinará la procedencia o no de ordenar el recobro al Fosyga.
Sea lo primero indicar que al examinar las documentales allegadas al plenario, se encuentra suficientemente acreditado que: (i) María Antonia viuda de Corro cuenta con 88 años de edad; (ii) presenta diagnóstico de « hipertensión arterial estadio II, Diabetes mellitus tipo II con complicaciones vasculares y neuropatía. Enfermedad vascular periférica, pie diabético Wagner O, bronquitis crónica, secuelas de enfermedad cerebro vascular, cardiopatía isquémica, infección urinaria crónica, anquilosis articular (…) usa pañal desechable permanente» y, (iii) recibe una mesada pensional del Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo que se encuentra afiliada en salud a esa institución. Pues bien, sea lo primero indicar que dada la situación de la agenciada, no se pueden sustraer las condiciones particulares que esta presenta, en tanto pertenece al grupo de ciudadanos de la tercera edad que, como quedó expuesto, requieren un tratamiento especial en procura de su protección, puesto que lo contrario implicaría el desconocimiento de los fines constitucionales que se persiguen con la acción de tutela.
De ahí que en atención a la condición de la agenciada, surge la necesidad de protegerla por su estado de debilidad manifiesta y, es aquí, donde el derecho a la salud recibe una especial connotación en la medida que se le deben garantizar los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud para optar por una vida digna. Bajo este panorama, el a quo constitucional, amparó los derechos fundamentales, teniendo en cuenta su situación particular, y aun cuando no se allegó orden médica que avalará la necesidad de los pañales desechables y pañitos húmedos, ordenó a las dos entidades convocadas a realizar los trámites correspondientes para llevar a cabo su suministro en la cantidad necesaria para suplir sus necesidades.
Tal decisión que no merece reparo alguno por parte de esta Sala, pues, lo cierto es que en este especialísimo caso, no es necesario contar con conocimientos técnicos o científicos para evidenciar la necesidad de los elementos a que se ha hecho referencia, máxime que la Organización Central del Norte S.A.S. aceptó que la agenciada tenía el uso permanente de pañales desechables (fl. 33).
No obstante lo anterior, las impugnantes cuestionan que tales insumos se encuentran por fuera del plan de beneficios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y, en esa medida, no está obligado a su financiación. Sobre el particular, si bien es cierto que los servicios médicos y asistenciales se encuentran enlistados dentro del Plan Obligatorio de Salud, también lo es que ello no puede entenderse como un listado taxativo, pues cada caso debe considerarse separadamente de acuerdo a las necesidades que cada paciente reclama para la atención efectiva de las patologías que padece, motivo por el cual, para que los pañales y pañitos húmedos puedan ser suministrados, se requiere verificar los siguientes requisitos, que la jurisprudencia constitucional en sentencia T-025/2014 ha establecido en estos casos: (i) que la falta de los mismos vulnere o amenace los derechos a la vida digna y a la integridad personal de quien los necesita;
(ii) que no puedan ser sustituidos por otro elemento que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, o no siendo así, que dicha entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de los mismos; y (iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costearlos. 2.
Respecto al tercer requisito antes señalado, en ocasiones puede prescindirse del mismo cuando de las pruebas aportadas al proceso se tiene que es evidente que el paciente requiere los pañales desechables. En este orden ideas, considera esta Sala que están dados los requisitos para que proceda la protección invocada, por cuanto: (i) no es punto de controversia frente al fallo impugnado la necesidad de la agenciada del uso de los pañales y pañitos húmedos y, (ii) si bien es cierto no está contemplado el suministro de esos insumos dentro del plan obligatorio de salud del Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia ni en el contrato suscrito con la Organización Clínica General del Norte, también lo es que el uso de tales elementos le proporciona a la accionante una vida digna.
Por lo anterior, frente a este tópico, se confirmara la decisión de primer grado. Asimismo, se precisa que dada la situación de indefensión y protección en la salud de la actora, las entidades prestadoras de salud están obligadas a proporcionar la atención médica y asistencial que se requiera, sin limitación por algún tipo de restricción administrativa o económica según el artículo 11 de la Ley 1751/2015.
Ahora bien, en lo atinente a la posibilidad de recobro del Fondo accionado ante el FOSYGA por el suministro de dichos elementos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, importa recordar que en virtud del Decreto 0489/1996, el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, fue autorizado para que continuara con la prestación de servicios en salud, como entidad adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud de forma transitoria, hasta tanto se terminara la relación laboral de los afiliados o el período de jubilación de los pensionados que tenían al momento de entrar a regir la Ley 100/1993.
Frente a la adaptación del Fondo a una Empresa Promotora de Salud, la Corte Constitucional en sentencia T-131/2015 indicó lo siguiente: (…) Al respecto, la Sala estima pertinente destacar que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia E.P.S. efectivamente se constituye en una E.P.S. adaptada, esto es, una que lo que pretende es garantizarle a los pensionados de las extintas “Puertos de Colombia”, “Ferrocarriles Nacionales de Colombia” y a sus familiares, el acceso a los servicios de salud que les otorgaban sus anteriores empleadores, en las mismas condiciones en que éstos eran otorgados mientras dichas entidades se encontraban funcionando, esto es, con respeto a las convenciones y reglamentos pactados para el efecto; los cuales, en el presente caso limitaban la cobertura otorgada a unos determinados municipios dentro del territorio nacional en los que las empresas en comento tenían sus márgenes de injerencia (…).
En tal sentido, dada su calidad de adaptada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, le es permitido realizar tal recobro, en los casos que debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra contemplado en el plan obligatorio de salud a fin de proteger los derechos fundamentales de un ciudadano. En un caso similar al presente, esta Sala en proveído CSJ STL6376/2016 facultó al Fondo para efectuar el recobro ante el Fosyga, por servicios y procedimientos no POS.
Así las cosas, se adicionará el numeral tercero del fallo impugnado, en el sentido de que se autorizará al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que reclame ante el FOSYGA, por medio del ejercicio de los procedimientos administrativos que existen para el efecto, los gastos en los que incurra en cumplimiento de la presente orden de tutela y respecto a los cuales no tenga la obligación legal de asumir su suministro.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero del fallo de tutela impugnado, en el sentido de que se autoriza al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en su calidad de EPS adaptada, a reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, por medio del ejercicio de los procedimientos administrativos que existen para el efecto, los gastos en los que incurra en cumplimiento de la presente orden de tutela y respecto a los cuales no tenga la obligación legal de asumir su suministro.
En lo demás se confirma el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13