CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68853 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL15132-2016 Radicación n. °68853 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ELVIA ALZATE DE MEJÍA contra el fallo de 22 de agosto de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DEL CALI.

I.

ANTECEDENTES Elvia Alzate de Mejía instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Área de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional.

Refiere la accionante, que desde que laboró como empleada pública en la Policía Nacional desde el 1° de julio de 1964, en el cargo de Adjunto 3, mecanógrafa nivel A, de la seccional de Caldas, hasta el 7 de junio de 1972; y que desde su retiro no pudo volver a trabajar ni cotizar para los respectivos aportes para seguridad social, motivo por el cual no cuenta con una pensión de vejez.

Manifestó que el 12 de agosto de 2015 presentó un derecho de petición ante la Policía Nacional, con el que solicitó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión, la cual le fue rechazada el 21 de agosto de 2015, con el argumento que «… en los regímenes especiales no se contempla la indemnización sustitutiva de pensión…», pero que se le mencionó que podía obtener un bono pensional si se encontraba afiliada a un fondo pensional.

Basada en dicha respuesta, sostuvo que acudió ante las oficinas de Porvenir S. A. para realizar su afiliación y que después de cancelar la suma de dinero que allí le informaron; el 21 de abril de 2015 la directora de dicha oficina le comunicó que no se le podía realizar la afiliación, debido a su edad. Afirmó que debido a la negativa por parte de Porvenir S.A. a realizar su afiliación, interpuso una acción de tutela, de la cual conoció el Juzgado Trece Penal Municipal de Cali, y el 14 de septiembre de 2015 le amparó sus derechos ordenándole a la entidad en mención realizar su afiliación. Posterior a ello el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali en segunda instancia, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de vinculación al Ministerio de Defensa Nacional, motivo por el cual el 30 de noviembre de 2015 el juzgado de conocimiento dictó nuevamente sentencia resguardando los derechos de la accionante, y el pasado mes de enero del año en curso fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social.

Sostuvo que el 4 de mayo de 2016 el Juzgado Once Penal del Circuito de Cali, la notificó de la decisión del 10 de febrero del mismo año, en la cual se revocó en su totalidad la sentencia de primera instancia de 30 de noviembre de 2015, por no cumplir, entre otras, con el principio de inmediatez. Agregó que la pretensión de la tutela anterior iba encaminada exclusivamente a su afiliación al sistema, pero no para el pago de un bono pensional, en cambio que la presente solicitud de amparo tiene un extremo pasivo diferente, en tanto se demanda al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Policía Nacional, para que se le emita el bono que le corresponde de conformidad con la liquidación proferida el 14 de marzo de 2016 por la Oficina de Bonos Pensionales de la mencionada cartera.

Por lo expuesto, solicitó que se le ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del referido ministerio y a la Secretaría General, Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional que en el término de 48 horas, cancelen la suma dineraria que correspondan por su bono pensional al cual considera tiene derecho, con destino a su cuenta de ahorro individual de PORVENIR S. A., según la liquidación de 14 de marzo de 2016, antes aludida.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de agosto de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, afirmó que la actora ya había cumplido desde el año 2002 con los requisitos del régimen prima media para haber obtenido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Sostuvo que al afiliar a la señora Elvia Alzate de Mejía, no solo se produjo una afectación a los recursos públicos, sino una transgresión a la sostenibilidad financiera del sistema, demostrando de tal manera que el único propósito era el de cambiar el valor de la indemnización por un bono pensional; terminó su escrito solicitando la desestimación de la reclamación, por cuanto dicha oficina «… NO tiene obligación o responsabilidad alguna dentro del bono pensional de la señora ELVIA ALZATE MEJÍA y por ende, no ha desconocido derecho alguno a la accionante. » (Folios 74 a 86).

Por su parte, la Policía Nacional manifestó que la accionante ya había presentado con anterioridad otra acción de tutela basada en los mismos hechos ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la cual solicitaba el reconocimiento del bono pensional; motivo por el cual se opuso a las pretensiones y solicitó declarar improcedente el amparo deprecado.

A su vez, Porvenir S.A. alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que afirmó haber cumplido con el fallo de tutela que ordenaba afiliar a la accionante y solicitar a la Policía Nacional el pago del bono pensional, del cual aclara no ha sido realizado a la fecha, motivo por el cual manifestó no haber vulnerado los derechos fundamentales de la actora.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 22 de agosto de 2016, resolvió negar el amparo solicitado con base en el criterio jurídico de «… que los bonos pensionales no pueden reconocerse y mucho menos cobrarse utilizando el mecanismo excepcional y preferente de la tutela, dado el carácter legal que le asiste al trámite y procedimiento para el pago del bono pensional…».

Adicional a ello aclaró que conforme al material probatorio aportado «… lo que ella firmó no corresponde a la liquidación de su bono pensional, sino a la autorización conferida a la AFP PORVENIR para adelantar el trámite correspondiente a la emisión y pago de su bono pensional, conforme se observa a folio 35 del expediente»; motivos por los cuales el a quo despacho desfavorablemente la tutela, ya que a su consideración existe un trámite y procedimiento legal para tal fin.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó y solicitó se revoque el fallo de primera instancia, para lo cual sostuvo que no es cierto que su intención haya sido la de cambiar la indemnización sustitutiva por un bono pensional, ya que desde un principio solicitó la indemnización, pero que debido a la respuesta del derecho de petición radicado ante la Policía Nacional, comenzó los trámites del bono pensional.

Solicitó se pague de su bono pensional, pues el trámite administrativo de este se ha realizado de acuerdo al ordenamiento legal. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Para resolver los motivos de informidad esgrimidos en el escrito de impugnación, se advierte que la procedencia de las acciones de tutela se ha delimitado en estos casos, de forma excepcional a los temas en los cuales la dilación en la emisión de los bonos pensionales impide el acceso a la pensión, sin embargo también se ha establecido su improcedencia cuando se use como mecanismo para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición para obtener el reconocimiento de una prestación periódica o de otro derecho de tipo económico, sin que se hubiera presentado una solicitud expresa ante la entidad encargada de emitir el bono. Del material probatorio se observa que la accionante a la fecha de radicación de esta tutela contaba con 69 años, por lo que no podía ser considerada de la tercera edad[footnoteRef:1] y tampoco acreditó un grave estado de salud o una condición económica precaria, por tanto no demostró que sus derechos fundamentales se estuvieran vulnerando, ya que el documento que esta firmó no corresponde a la liquidación de su bono pensional, sino simplemente a la autorización conferida a la AFP PORVENIR S. A., pues es el fondo donde se encuentra afiliada y a quien corresponde el trámite relacionado con la emisión y pago de su bono pensional, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994 que en su artículo 20 establece: “ Corresponde a las sociedades que administren fondos de pensiones adelantar, por cuenta del afiliado, pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad ”. [1: La Corte Constitucional mediante sentencia T-938 de 2014, estableció que “…con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años ”. ] En consecuencia, no se constata la vulneración del derecho a la seguridad social que afecte la vida digna de la accionante ni de las otras garantías constitucionales invocadas, ya que por emisión del bono se entiende en el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de los emisores privados, o en el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en caso de emisores públicos (sentencia T-596 de 2005, Corte Constitucional).

Ahora bien, se observa que la accionante presentó una solicitud el 12 de agosto de 2015 ante la Policía Nacional con la finalidad de que se le reconociera su indemnización sustitutiva, no obstante dicha entidad le respondió a través del oficio S-2015-246820-DIPON-ARPRE-GUBOC 1-10 de 21 de agosto de 2015 de forma negativa en lo que respecta a dicha prestación, pero direccionó su petición a la AFP PORVENIR S.A. para que se le diera el respectivo trámite de afiliación y posterior reconocimiento y pago de un bono pensional, de reunir los requisitos de ley para ello, por tanto, tampoco se encuentra vulnerado tal prerrogativa constitucional.

Con todo, resulta necesario indicar que la parte accionante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contencioso administrativa, para desvirtuar la presunción de legalidad del precitado acto administrativo, sin embargo no lo hizo, el cual era el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar las decisiones fictas o expresas de la administración. De lo anterior se desprende, la naturaleza subsidiaria que reviste a esta acción constitucional desde el momento mismo de existir otro medio de defensa judicial, lo cual denota la improcedencia de la misma, es decir, que carece del requisito indispensable para que ella cumpla con el fin por la que fue creada por el legislador, aún cuando la accionante la usa para evitar un perjuicio que, a su juicio, se torna en irremediable, evento en el que sí operaria, lo cierto es que al entrar a estudiar la condición personal y laboral alegada, se verifica que no se configura, de modo que puede acudir a esta mecanismo de defensa excepcional.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10