Radicación no 75045 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL15125-2017 Radicación no 75045 Acta nº 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por SALUD TOTAL EPS-S, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 5 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió CLAUDIA XIMENA BOCANEGRA PUENTES contra la recurrente y EL PAÍS S.A., TEMPORALES PLUS EST S.A., AFP PROTECCIÓN, JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL VALLE DEL CAUCA y MINISTERIO DEL TRABAJO.
I.
ANTECEDENTES Claudia Ximena Bocanegra Puentes, reclamó la protección de sus derechos fundamentales « al trabajo, la salud, la seguridad social obligatoria, al debido proceso administrativo en concordancia y subsidiario al derecho de la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital útil y móvil, igualdad, protección a la familia por ocasión a los dos hijos menores de edad», los cuales considera vulnerados por la accionada.
En lo que interesa al escrito de tutela, informó que encontrándose prestando el servicio personal a su empleadora dentro de la jornada laboral, sufrió un fuerte dolor en la región lumbar, la cual fue diagnosticada como « escoliosis lumbar izquierda vértice del l 2 y ángulo menor a 5 grados; artropatía inflamatoria de predominio de grandes articulaciones, como de origen común».; que está afiliada a seguridad social en salud a la « EPS SALUD TOTAL, AFP PROTECCIÓN y la ARL SEGUROS EQUIDAD».
Manifestó que fue calificada con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 16.61%, con fecha de estructuración del 28 de diciembre de 2016, y debido al grave estado salud y las diferentes patologías que presenta, desde el 25 de junio del 2013, se le han emitido incapacidades ininterrumpidas y prorrogadas, las cuales solo fueron canceladas hasta el 30 de diciembre de 2016, dejándola en un estado de indefensión, por cuanto no cuenta con ningún otro ingreso económico, configurándose un perjuicio irremediable en su contra.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes, vinculó a la ARL Seguros La Equidad y correr el traslado de rigor. Dentro del término de traslado, el Ministerio del Trabajo solicitó su desvinculación por cuanto, carece de competencia para reconocer derechos de carácter individual y económico, o para ordenar el pago de incapacidades, de conformidad con el Decreto 4108 de 2011, Resolución No. 02143 de 2014 y el Decreto 1072 de 2015 (f.°88) La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, informó que la accionante está vinculada a esa entidad desde el 5 de septiembre de 2007; que presentó solicitud de « prestación económica por invalidez y/o subsidio por incapacidad », motivo por el cual fue remitida a la Comisión Médico Laboral, en donde se determinó que en el caso de la señora Bocanegra Puentes, procedía el reconocimiento y pago del subsidio pretendido, en los términos del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, efectuándose la cancelación por un término de 360 días adicionales a los 180 reconocidos por la respectiva EPS, de suerte que, la autoridad encargada de cubrir las incapacidades médicas después del día 540 es aquella y hasta que la afiliada se recupere.
Así mismo indició que la Comisión Médico Laboral emitió dictamen en el que dispuso como porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral en un 16.61%, contra el que la accionante interpuso recurso de apelación, y el que a la fecha se encuentra en trámite de notificación. (f.°95-108). La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca refirió que, la accionante fue remitida el 14 de septiembre de 2016, por las la entidades EPS Salud Total y Pensiones y Cesantías Protección, con el fin de que esta dirimiera la controversia presentada en contra de la calificación rendida en primera oportunidad, en cuanto al origen de las patologías, no obstante no se aportó copia de consignación de los honorarios, para poder emitir la experticia solicitada, por lo que, procedió a requerir mediante oficio No. « SD-17-226 de 08 de mayo de 2017», a Protección, para que allegara la respectiva constancia, sin que hasta la fecha se haya recibido contestación alguna.
(f.°119 y rvso) La empresa Temporales Plus E.S.T. S.A., expuso que de lo expuesto en la acción de tutela, no se puede inferir que esta haya infringido o vulnerado derecho fundamental alguno, máxime que a la fecha, respeto al fuero de salud que presenta la accionante, se ha mantenido el vínculo laboral con esta, pese a haber cesado las razones por las cuales fue contratada como empleada en misión. Lo anterior aunado a que en virtud del artículo 67 de la Ley 1752 de 2015, es la EPS la obligada a cancelar lo aquí pretendido.
(f.°128-138). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 5 de junio de 2017, amparó la protección constitucional invocada, y en consecuencia ordenó a la « accionada EPS SALUD TOTAL, […} que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de este proveído, proceda a reconocer el pago de las incapacidades médicas generadas en favor de la accionante a partir del 02 de enero de 2017 y hasta que la accionante restablezca su salud o se dictamine en forma definitiva el grado de invalidez o pérdida de la capacidad laboral; […] REQUERIR a la AFP PROTECCIÓN S.A., para que en el término de 10 días hábiles siguientes a la notificación del presente proveído, realice todas las gestiones y trámites tendientes a consignar los honorarios a la Junta regional de Calificación de Invalidez del Valle, para que esta se disponga a realizar un nuevo dictamen y proceda así a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, a fin de resolver de manera definitiva lo referente a la pérdida de la capacidad laboral […] debiendo igualmente notificar el nuevo dictamen a la afiliada».
Luego de hallar probada la condición médica de la accionante, y de determinar que a la misma se le han reconocido diferentes incapacidades, las cuales desde el día 181 al día 540, esto es, en el periodo transcurrido entre el 10 de diciembre de 2015 al 1 de enero de 2017, fueron canceladas por la AFP PROTECCION, evidenció que no se encuentra acreditado el pago de las mismas desde el 2 de enero del año que avanza a la fecha, por lo que concluyó que las incapacidades generadas con posterioridad al día 540 corresponden a la accionada EPS SALUD TOTAL, obligación que subsiste hasta que el « Afiliado restablezca su salud ( rehabilitación) o hasta que se dictamine en forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral», de conformidad con lo establecido en la Ley 1753 de 2015, artículo 67.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionada SALUT TOTAL EPS-S con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 290 a 299, del cuaderno de tutela, alegando que a pesar de los pronunciamientos que recientemente ha realizado la Corte Constitucional sobre la materia, y donde se traslada a las entidades promotoras de salud la obligación en el pago de este tipo de prestaciones, lo cierto es que, tal y como lo ha señalado el Ministerio de Salud y el Ministerio de Hacienda en múltiples oportunidades, las razones que invocan actualmente los fondos de pensiones y cesantías carecen de fundamento, ya que la disposición consagrada en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015, a la fecha no cuenta con reglamentación alguna.
Así mismo manifestó, que sería un acto de desviación de recursos, que la EPS le adjudique a un usuario una pensión y/o incapacidades vitalicias, cuando los recursos del Sistema General de Seguridad Social tienen una destinación específica, y como en el presente caso las incapacidades reclamadas superan los 180 días, la obligación de su pago corresponde a la ARL y/o Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliada la accionante, al igual que se le debe garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales, a través de su propia red, conforme lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 776 de 2002.
IV. CONSIDERACIONES Ha reiterado la Sala que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.
Respecto del derecho a la salud, es relevante precisar que hoy día se ha reconocido como un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo, dejando de lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.
De ahí que a través de la Ley 1751 de 2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su artículo 2.º que «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».
En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.
Descendiendo al caso concreto, es preciso reseñar que aun cuando en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, en tratándose de incapacidades laborales la jurisprudencia constitucional ha enseñado que tales pagos constituyen el medio de subsistencia de la persona, que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia; de allí que consecuencialmente, la acción de tutela se convierta en el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas.
Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia CC T-140/16 manifestó: El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia.
En esa medida, se itera, la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, reemplaza el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar.
En este asunto, resulta evidente que la controversia propuesta por la entidad impugnante, tiende a confrontar la obligación impuesta por el fallador constitucional de primer grado, en tanto le ordenó el reconocimiento y pago de la prestación médica generada en favor de la actora, a partir del 2 de enero de 2017, fecha en la que esta comenzó su día 540 de incapacidad, por estimar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no fue derogado por la Ley 1753 de 2015, y que además, como dicha ley no ha sido reglamentada le corresponde al fondo de pensiones o a la ARL, el reconocimiento y pago de la incapacidad.
Al respecto debe señalar esta Corporación que, con el advenimiento de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, el legislador dejó definido cuál es la entidad obligada al pago de las incapacidades superiores a 540 días sin derecho a pensión de invalidez y previo concepto de rehabilitación, radicando este deber en cabeza de la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, pues su artículo 67 establece:
ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Negrillas fuera de texto). Así las cosas, es dable predicar que ante la atribución del legislador a las EPS del pago de las incapacidades superiores a 540 días, no es dable liberar de dicha obligación a la entidad impugnante; ahora, aun cuando de conformidad con el referido precepto la EPS tiene la posibilidad de obtener el pago de los recursos que disponga o haya dispuesto para ello a través del sistema general, el hecho de que aún no haya entrado en funcionamiento la entidad creada por la ley, no puede soslayar la obligación impuesta a su cargo, por cuanto la afiliada no debe soportar las consecuencias de tal omisión. En un caso similar al presente, esta Sala se pronunció en sentencias CSJ STL16504-2016, rad. 69867 y CSJ STL7837-2017, rad. 72115, en las que se citó la providencia T-144-16, proferida por la Corte Constitucional que expuso: (…) Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia. En efecto, el artículo 67 de la referida Ley 1753 de 2015, indicó:
ARTÍCULO
67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015 –, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado.
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
En consecuencia, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario y lo alegado por la parte recurrente, precisa esta Sala que la orden de tutela impartida en primera instancia deberá confirmarse, advirtiéndose que la discusión constitucional se centró en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO. - Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14