CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 69005 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL15125-2016 Radicación 69005 Acta n° 38 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARLOS CASTRO ORTÍZ contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. La Sala acepta el impedimento manifestado por el Magistrado doctor FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de este asunto, por encontrarse incurso en la causal descrita en el núm. 4° del art. 56 del CPP.

I.

ANTECEDENTES CARLOS CASTRO ORTÍZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, FAMILIA, DEBIDO PROCESO y «TERCERA EDAD», presuntamente vulnerados por las accionadas. Informó que cuenta con 65 años de edad y que el 1º de febrero de 1982 se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, donde cotizó un total de 781 semanas.

Agregó que el 1º de diciembre de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual, donde realizó los aportes hasta diciembre de 2008 al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, con un ingreso base de cotización en la suma de $8.130.000. Añadió que mediante comunicación EAO 20120207-143519-0324 de 22 de febrero de 2012, la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte le informó que había sido aprobada la solicitud de pensión de vejez a partir de 1º de junio de 2009, en cuantía de $4.261.900, bajo la modalidad de retiro programado.

Afirmó que el bono pensional que está a cargo de La Nación por concepto de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, fue liquidado con un salario de referencia a junio de 1992 por la suma de $1.303.800. Adicionó que para dicha calenda devengaba un salario que ascendía a $1.435.112, que fue reportado por su empleador SIGNA SEGUR DE COLOMBIA S.A. y que consta en la historia laboral válida para el bono de pensiones, por lo que consideró que «incrementaría el valor del bono pensional y por consiguiente el valor de la mesada pensional».

Aseveró que la asignación mensual se «ve sustancialmente disminuida por la liquidación del bono pensional con un salario menor al realmente devengado (…), si se verifica el salario devengado (…) y con el que cotizó al fondo de pensiones actualizado a la fecha de la pensión esto es a junio de 2009 asciende a $8.753.571, si se le aplica una tasa de remplazo del 75% según las semanas de cotización ascendería a $6.565.178».

Cuestionó que no existe justificación para que un afiliado al régimen que ha cotizado 300 semanas con un ingreso del doble de su mesada pensional se vea afectado con un salario menor por una interpretación «errónea y desfavorable de la norma». Esgrimió que el 30 de julio de 2014 solicitó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la reliquidación del bono pensional con la finalidad de obtener el aumento de su mesada pensional, autoridad que denegó su petición al considerar que «debía interpretarse que el salario de referencia a junio de 1992, ya sea devengado no podía superar el tope de los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, para que se protejan sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicita se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocer y liquidar el bono pensional teniendo en cuenta el «salario realmente devengado a 30 de junio de 1992 y reportado por el empleador SIGNA SEGUR DE COLOMBIA S.A. en cuantía de $1.435.112 y trasladar dicho bono a Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que recalcule el valor de la mesada pensional a partir del 1º de junio de 2009».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 3 de agosto de 2016, el a quo admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a los entes accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido para el traslado, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que los días 2 de mayo de 2013 y 30 de julio de 2014 el petente solicitó la reliquidación del bono pensional por el cambio del salario base de liquidación, petición que fue resuelta el 20 de mayo de 2013 y el 19 de agosto de 2014, donde le explicó los fundamentos de hecho y derecho por lo que no era procedente.

Refirió que a través de la Resolución no. 6026 de 26 de marzo de 2009, se expidió el bono pensional donde se tuvo en cuenta la historia laboral de 781 semanas y un salario base a 30 de junio de 1992 por valor de $1.303.800, que correspondía al tope máximo legal para la época establecido por el Decreto 1299/1994, esto es, 20 s.m.l.m.v. Expuso que la acción de tutela es improcedente para solicitar la reliquidación del bono pensional, en tanto existen otros mecanismos judiciales para obtener lo pretendido.

El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., suplicó ser excluida del trámite, toda vez que según la pretensión que planteó el tutelante, la única llamada a resolver sobre la reliquidación del bono pensional es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Adicionó que la acción constitucional es improcedente porque existen las respectivas acciones ante la jurisdicción ordinaria para dilucidar la cuestión que plantea.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 17 de agosto de 2016, negó el amparo de tutela solicitado, para lo cual argumentó que la interesada cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a través de los cuales puede obtener la reliquidación del bono pensional pretendida.

III. IMPUGNACIÓN La parte actora apela la decisión anterior y expone que la primera instancia no tuvo en cuenta la especial protección de la que goza en virtud a su avanzada edad, a partir de lo cual considera que la protección debe prosperar ante su situación excepcional y reitera lo afirmado en el escrito inicial. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, este no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia, toda vez que el interesado solicita se recalcule el bono pensional con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992 y, en consecuencia, se le reliquide la pensión de vejez que disfruta, para lo cual cuenta con los mecanismos ordinarios llamados a ser activados contra las endilgadas, controversia que solo puede ser resuelta por el juez natural y competente del asunto.

No obstante lo anterior, no hay prueba alguna en el expediente que evidencie su ejercicio por parte del tutelante. Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias por parte del peticionario, el recurso a la Constitución deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, toda vez que tal como acertadamente lo señaló el sentenciador de primer grado, actualmente disfruta de una pensión de vejez reconocida por la A.F.P. Porvenir, desde el 1º de junio de 2009.

Así pues, las circunstancias particulares que trae a colación el recurrente, no lo exonera de agotar el procedimiento legal o de acudir a las vías ordinarias que ha establecido el legislador para dirimir el diferendo que existe en este asunto, pues admitir lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la igualdad de quienes eventualmente, se encuentran en su misma condición, además que contraría principios esenciales del Estado Social de Derecho como el de legalidad y atentaría contra la naturaleza residual de la presente acción constitucional, además de que desquiciaría el orden jurídico imperante.

Lo anterior, aunado al hecho de que el tutelante tiene el estatus de pensionado por vejez, no permite a esta Sala revocar la sentencia de tutela de primer grado para en su lugar, conceder el amparo deprecado, pues tampoco fue acreditado el perjuicio irremediable para la parte activa, que posibilite esta excepcional modalidad de resguardo.

Por tales motivos, al no encontrar acreditado que en verdad se encuentren amenazados los derechos fundamentales del accionante, ni existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10