Radicado n° 48274 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL15108-2017 Radicación n.°48274 Acta nº 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por AMALIA BARCO LÓPEZ, contra la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, trámite al que se ordenó vincular al JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, y a las demás partes e intervinientes en el proceso identificado con No. de radicación No. «2012-00127» y «760013105007201600067».
I.
ANTECEDENTES Amalia Barco López, por intermedio de apoderada judicial, reclamó el amparo de sus derechos fundamentales « a la seguridad social, al principio de la seguridad jurídica ante la cosa juzgada, y al debido proceso», presuntamente vulnerados por las accionadas. Relató que por haber trabajado más de 20 años como servidora pública de la Superintendencia de Sociedades, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida mediante Resolución no. 06328 de 2001; que contra el anterior acto administrativo interpuso el 31 de octubre de 2007, recurso de revisión, tendiente a que se le tuviera en cuenta para efectos del cálculo de la mesada pensional, todo el tiempo laborado y cotizado, desde el 2 de abril de 1979 al 30 de abril de 2000.
Refirió que en el año 2012, interpuso demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca, con el fin de obtener la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, además del reajuste de las primas de junio y diciembre de cada año, el pago de la diferencia resultante entre la mesada pensional reliquidada y la cancelada por el ISS, y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Indicó que por reparto correspondió el conocimiento al Juzgado 7° laboral del Circuito de Cali, el cual mediante sentencia del 4 de septiembre de 2013, resolvió de manera desfavorable a las pretensiones de la demandante, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior de Cali-Sala Primera de Decisión Laboral, el 6 de noviembre de 2015, y en consecuencia ordenó y condenó a Colpensiones a «reliquidar la pensión de jubilación de la demandante incluyendo los factores salariales descritos en el certificado del 03 de abril de 2013 aportado a la demanda a folio 159, esto según el Decreto 1158 de 1994 para establecer a partir del 03 de mayo de 2000, la mesada pensional real […] y conceder a partir del 3 de mayo de 2000 las diferencias de reliquidación dejadas de cancelar hasta que sea incluido en nómina el reajuste correspondiente.
Absolvió las demás pretensiones y condenó en constas». Señaló que el 22 de febrero de 2016, inició el proceso ejecutivo seguido del ordinario, a efectos de obtener el cumplimiento de las condenas ordenadas en la decisión del juez ad quem; el 2 de marzo de ese mismo año, el Juzgado 7° Laboral del Circuito, dispuso librar el respectivo mandamiento de pago por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo los factores salariales certificados el 3 de abril de 2013; el 7 de marzo solicitó que se decretara medida cautelar en contra de Colpensiones.
Expuso que mediante auto No. 2251 del 15 de junio de 2016, el juez de conocimiento aprobó la liquidación de costas realizada por la Secretaría del despacho, en contra del cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación; que el 27 de junio de esa anualidad, resolvió no reponer el auto, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali –Sala Cuarta de Decisión Laboral, el 15 de junio de 2016, al desatar el recurso de alzada, dispuso que « el factor salarial RESERVA ESPECIAL DE AHORRO, en sí mismo no conforma un factor salarial para ser tenido en cuenta al liquidar el IBL, sino que deben aplicarse únicamente los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1194», proveído que a juicio del hoy accionante, desconoció la sentencia emitida en segunda instancia objeto de ejecución, profiriéndose en esta oportunidad una nueva decisión, modificatoria de aquella.
Consideró que la Sala Cuarta de Decisión Laboral accionada, al resolver el recurso de apelación analiza si la demandante tiene o no derecho a la reliquidación reclamada y a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo del IBL, estudio que ya no era de su competencia, toda vez que lo anterior ya había sido objeto de estudio y resolución por parte de la Sala Primera de Decisión Laboral de ese mismo colegiado, en el juicio ordinario laboral.
En cumplimiento a la orden impartida, el juez a quo, emitió auto del 17 de agosto de 2016, en el que ordenó « la modificación de la liquidación del crédito para que le fuera aplicado el 75% de tasa de reemplazo»; el 14 de septiembre de esa anualidad se ordenó la entrega del título judicial No. « 469030001930043» por valor de « $ 565.075.928», se declaró terminado el proceso, el levantamiento de las medidas ejecutivas y el posterior archivo del expediente.
Puntualizó que debido a la decisión proferida por la Sala del Tribunal accionada, que modificó una sentencia ejecutoriada, existe un saldo a favor de la demandante por valor de « $300.107.080,63» a consecuencia de no haberse incluido como factor salarial la reserva especial de ahorro para el cálculo del crédito, pese a que el mismo estaba incluido en la sentencia base del título ejecutivo.
Finalmente manifestó que el 10 de noviembre de 2016, radicó ante Colpensiones la documentación exigida por esa entidad para el cumplimiento de la sentencia, en el sentido de ser incluida en nómina y se le empezara a cancelar la mesada pensional respectiva, sin que hasta la fecha haya sido resuelta su solicitud. Mediante auto proferido el 4 de septiembre de 2017, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, por tener interés en la acción constitucional, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.
Revisado el expediente, se observa que a folios 5 a 23, las partes e intervinientes, fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una. Dentro del término de traslado, el «PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN», luego de hacer un resumen de los hechos que fundamentan la presente acción, manifestó que, en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los «Decretos 2011, 2012 y 2013, de fecha 28 de septiembre de 2012 », el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, remitió dentro del marco de sus competencias a Colpensiones, el expediente pensional de la actora, mediante acta de entrega No. 26 de fecha 14 de enero de 2015, junto con la « base de datos de afiliación y registro del 31 de octubre de 2012, y la base de datos de historia laboral, del 11 de octubre de 2012», en donde se consolida la relación de aportes pensionales de la señora «BARCO LÓPEZ» al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Igualmente señaló que de conformidad con el Decreto 2011 de 2012, en el artículo 3° numeral 1° se estableció que Colpensiones « debe resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el ISS no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del citado Decreto». Finalmente expuso que «mediante Decreto 2013 de 2012, se dispuso la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales {…]; y posteriormente mediante Decreto 2714 del 26 de diciembre de 2014, se prorrogó hasta el 31 de marzo de 205, el plazo para culminar el proceso de liquidación […].
Con el cumplimiento del plazo establecido […] se dio la extinción de la personería jurídica del ISS hoy liquidado, y como consecuencia de ello, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones. La Superintendencia de Sociedades, por intermedio del Grupo de Defensa Judicial solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva.
II. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial, en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.
De acuerdo con los supuestos de hecho relatados, el reproche constitucional se dirige en contra de las actuaciones adelantadas durante el trámite del proceso ejecutivo seguido del ordinario laboral identificado con radicado « 760013105007201600067», al considerar la accionante vulnerados los derechos fundamentales invocados, con las decisiones proferidas en primera y segunda instancia. En consecuencia solicita que por esta vía « se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Cuarta de Decisión Laboral, revocar el auto interlocutorio No. 093 del 29 de julio de 2016 […] para modificar la liquidación del IBL de la pensión de jubilación […] y sea incluido el factor salaria RESERVA ESPECIAL DE AHORRO, conforme se ordenó […] mediante sentencia de segunda instancia No. 216 del 06 de noviembre de 2015[…]; se ordene al Juzgado 7° Laboral del Circuito de Cali, que una vez realizada la debida reliquidación del IBL proceda a librar mandamiento de pago a favor de la accionante […]; se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - […] proceda a expedir resolución de cumplimiento de sentencia judicial y su inclusión de manera inmediata en la nómina más próxima […] con el fin de dar cumplimiento a la sentencia No 216 del 6 de noviembre de 2015» Debe enfatizarse, que la tutela contra una decisión judicial, no es un recurso último o final, sino un remedio urgente para conjurar el quebrantamiento inminente de derechos de origen constitucional.
En esta medida, es deber de la parte interesada, hacer uso diligente y oportuno de la protección constitucional, pues de no ser así, la firmeza de las decisiones judiciales estaría sujeta a la controversia constitucional que en cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera promover cualquiera de las partes. En orden a lo expuesto, esta Corporación ha reiterado que el principio de inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, en orden a garantizar la protección de los derechos que se consideran vulnerados; por ello es indispensable estudiar cada caso en particular, toda vez que es necesario que exista una proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que se promueva dentro de un término razonable y prudencial, para que la tutela, no se convierta en factor de inseguridad jurídica.
Descendiendo al caso objeto de estudio, se desprende del escrito de tutela que, la petición del actor se orienta a que se deje sin efectos « la providencia dictada por el JUZGADO DEL CIRCUITO LABORAL DE BELLO ANTIOQUIA calendado en Agosto 03 de 2010 y la emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE MEDELLÍN- Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral de fecha 30 de marzo de 2012» por medio de la cual se confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia y en consecuencia «ORDENAR a la Empresa Transportes Hato Viejo S.A […], en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, restablezca el contrato a término indefinido […] con el pago de salarios, prestaciones sociales y el cubrimiento de la seguridad social, como si no hubiera dejado de laborar»., así como el pago de los 180 días de salario, como indemnización por despido sin autorización de la autoridad competente.
Considera esta Sala que la presente acción no tiene vocación de prosperidad, por cuanto advierte que, a pesar de los argumentos expuestos por la tutelante, no existe justificación válida que explique el tiempo transcurrido para solicitar el amparo constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que la última providencia con la cual la peticionaria considera vulnerados sus derechos fundamentales, fue dictada el 29 de julio de 2016, mientras que la acción de amparo fue radicada el 1 de septiembre del año corrido, es decir, luego de haber trascurrido más de 1 año y 2 meses de proferida la sentencia cuestionada de segunda instancia, superando un término razonable para su ejercicio.
En todo caso, aún si se exonerara de la interposición oportuna la accionante, tampoco hallaría esta Sala el quebrantamiento aludido, pues analizada la sentencia de segunda instancia, se observa que en ella se realizó una interpretación judicial válida y razonable, que no configura ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y, por tanto, no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados.
En efecto, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 15 de junio de 2016, proferido por el Juzgado 7° Laboral del Circuito de Cali, mediante el cual se modificó la liquidación del crédito y no se incluyó como factor salarial el concepto « RESERVA ESPECIAL DE AHORRO», expuso el juez colegiado que en los términos de la ley 33 de 1985, aquel no se encuentra incluido dentro de los factores para liquidar la mesada pensional.
Además resaltó que en la parte resolutiva de la sentencia que sirve de base para la ejecución, se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez, incluyendo los factores salariales reportados en la certificación del 3 de abril de 2013 y que además se encuentren determinados en el Decreto 1158 de 1994, de lo que es dable concluir que, si el entendimiento fuera el de incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de la señora Amalia Barco López, inocuo hubiera sido tener como fundamento normativo del fallo el decreto ya mencionado.
Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.
Es dable precisar que los argumentos expuestos por el tribunal accionado, se acompasan con lo expuesto por esta Corporación como máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, así respecto al tema objeto de debate constitucional, en sentencia reciente CSJ SL12771-2017 rad 63147, en la que se reiteró las decisiones CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070, que ratificó la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: “ … la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.
“Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.
“… “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.
( Negrillas y subraya de la Sala) Así las cosas, la circunstancia de que el aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela, respecto de la inconformidad presentada en contra de la decisión emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Cuarta de Decisión Laboral.
Advierte esta Corporación que en el escrito tutelar, la parte accionante manifiesta que mediante derecho de petición presentado ante Colpensiones el 10 de noviembre de 2016 y al que se le asignó el radicado No. «201613173844», solicitó la inclusión en nómina y el pago de la mesada pensional ya reliquidada, conforme lo ordenó la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015, emitida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, sin que a la fecha la entidad administradora de pensiones se haya pronunciado al respecto o haya proferido resolución alguna.
En orden a lo anterior, precisa esta Sala de la Corte que, si bien no se allegó prueba de la solicitud referida, lo cierto que es que se dará aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de dar por ciertos los hechos que sustentan la acción, en virtud de la presunción de veracidad, contenida en dicha norma, al haber guardado silencio la parte accionada respecto del amparo deprecado.
En torno al tema, esta Sala en la sentencia STL18505-2016 consideró: A juicio de esta Sala, se hace necesario confirmar el fallo impugnado, toda vez que la decisión del a-quo fue acertada y ajustada a derecho, por cuanto aplicó lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de dar por ciertos los hechos que sustentan la acción, en virtud de la presunción de veracidad, contenida en dicha norma, al haber guardado silencio la parte accionada respecto del amparo deprecado.
Sobre un caso parecido al presente, la sala homóloga civil, sobre la presunción comentada, adujo: “(…) Tal silencio permite dar aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que prevé ‘Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa’ (…).
En igual sentido ha entendido la Corte Constitucional, en Sentencia T-773 de 2010, el uso correcto de la presunción de veracidad en materia constitucional: Existen varias herramientas jurídicas al alcance del juez constitucional, para permitirle esclarecer las situaciones problemáticas que se le presenten, advirtiendo que por el carácter fundamental de los derechos invocados en las acciones de tutela, es clara la obligación de utilizarlas siempre que sea necesario, en lo que conduzca a emitir un fallo juicioso y concordante con la Constitución. Concatenando, el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 concede la potestad al juez de pedir informes a las entidades accionadas, con el fin de aclarar dudas que puedan surgir de los hechos relatados en la demanda.
El mismo Decreto consagra, en el artículo 20, la presunción de veracidad, que conduce a que si el informe del accionado no fuere rendido dentro del plazo concedido, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, lo cual fue enfocado así en la sentencia T-644 de agosto 1° de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, refiriéndose a la omisión de respuesta de las entidades requeridas: “La consecuencia jurídica de esa omisión no es otra que… tenerse por ciertos los hechos contenidos en la solicitud de tutela, de forma tal que el funcionario judicial debe proceder a resolver de plano, salvo cuando estime necesaria otra averiguación previa, caso en el cual decretará y practicará las pruebas que considere necesarias para adoptar la decisión de fondo puesto que como ya lo ha expresado esta Corte, no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse” A la luz de los principios de celeridad, inmediatez y buena fe que rigen esta actuación judicial, ha de entenderse que si la entidad requerida por el juez en el acto de notificación de la acción, no hace uso de su derecho de defensa y no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se somete a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto referido.
También, si el demandante presentó un documento como prueba, pero éste no es objetado o tachado de falso por la contraparte, se presume legítimo y veraz.-(Negrillas fuera del texto original)-. Así las cosas, procederá a ampararse el derecho fundamental de petición de la señora AMALIA BARCO LÓPEZ, en el sentido de ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta decisión, emita respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente a la solicitud presentada por la accionante el pasado 10 de noviembre de 2016, y proceda a ponerla en conocimiento del mismo.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora AMALIA BARCO LÓPEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta decisión, emita respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente a la solicitud presentada por la accionante el pasado 10 de noviembre de 2016, y proceda a ponerla en conocimiento del petente en el mismo término, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR la acción de tutela respecto de la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 5