Radicación n.° 57678 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL15067-2019 Radicación n.° 57678 Acta 39 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Se resuelve la acción de tutela instaurada por JOHN FIELD PALENCIA en calidad de agente oficioso de ROSEMARY ISABEL WHITING PALENCIA, contra el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, DEFENSOR DEL CLIENTE FINANCIERO DE LA AFP PROTECCIÓN, LINEA DE ÉTICA DE LA AFP PROTECCIÓN, COLEGIO BOLÍVAR y FUNDACION PARA LA EDUCACION BILINGÜE, trámite que se hizo extensivo a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI. 1.

ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida en condiciones dignas, protección especial del adulto mayor, «protección especial a las personas con enfermedades catastróficas», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Indicó que su cónyuge Rosemary Isabel Whiting Palencia tiene 79 años de edad, que padece de vértigo, tiene dificultades de memoria y a su vez, se encuentra luchando contra un cáncer de lengua por un tumor maligno, por el que ha tenido que ser sometida a varias intervenciones quirúrgicas; que aquella es ciudadana Australiana y tiene un hijo inválido con esquizofrenia que vive en aquel país, y que depende en todo sentido de ella.

Que, Rosemary inició proceso ordinario laboral en contra de su antiguo empleador Colegio Bolívar y Fundación para la Educación Bilingüe, con el fin de que le fueran reconocidos y pagados los aportes al sistema de seguridad social omitidos por estas entidades para el periodo de 31 de enero de 1976 al 31 de julio de 2004, asunto que le correspondió al Juzgado Primero Laboral Adjunto de descongestión de Cali, despacho que condenó a las entidades demandadas al pago de la pensión sanción, a realizar el cálculo de la mesada pensional y a reconocer el retroactivo pensional desde el 2004.

Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de apelación, el cual conoció el Tribunal Superior de Cali, colegiado que mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, revocó la pensión sanción y, condenó a las demandadas al reconocimiento y pago de los aportes a pensión para el periodo entre el 31 de enero de 1976 al 31 de enero de 1991 conforme al salario devengado por Rosemary, junto con los intereses moratorios.

Que, en el año 2014 Rosemary radicó proceso ejecutivo, asunto que le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, el cual mediante auto de 16 de diciembre de 2014 decretó medidas cautelares y libró mandamiento de pago, con el fin de que las instituciones arriba mencionadas dieran cumplimiento a la sentencia judicial proferida por el Tribunal; que, posteriormente, solicitó a la AFP Protección que realizara el cálculo de la reserva actuarial.

Adujo que las entidades demandadas «han demostrado MALA FE, pues en principio se burlaron de la medida de embargo y secuestro librada a los bancos y sobre los bienes de su propiedad, al enviar mensajes de texto a los padres de familia, proveedores y estudiantes solicitándoles abstenerse de pagar los dineros que le adeudan al colegio por problemas legales y habilitaron un portal de pagos en línea»; que aquellas instituciones presentaron recurso de apelación frente al mandamiento de pago y solicitaron el levantamiento de medidas cautelares, recurso que conoció el Tribunal, quien negó lo pretendido por considerarlo infundado.

Que, la AFP Protección teniendo conocimiento de lo ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal, ha emitido un cálculo actuarial «por un valor de $134.614.295 efectuado sobre el salario mínimo y no con el salario de su esposa», situación que, en su sentir, «muestra que el colegio Bolívar y la Fundación para la educación bilingüe (…) han actuado de manera deshonesta al pretender que se realice el cálculo de mi esposa sobre el salario mínimo, cuando está probado con el contrato laboral que devengaba la suma de $400.000».

Señaló que al resolver lo respectivo el juez plural devolvió el proceso al Juzgado cuestionado, despacho que mediante auto de 18 de julio de 2018 ordenó nuevamente realizar el cálculo actuarial; que, la AFP Protección ha radicado «más de cuatro cálculos incoherentes y con argumentos diferentes, aun cuando los supuestos de hecho y de derecho no han cambiado, ya que los mismos quedaron sentados en la sentencia del Tribunal, lo anterior, con el agravante que el juez Primero Laboral no ha sido el verdadero director del proceso, pues este no ha actuado de manera firme al determinar cómo debe efectuarse el cálculo, pues ante la necedad y las trabas ejercidas por el fondo (…), el despacho desde hace mucho tiempo debió resolver de una u otra forma la situación de mi esposa…».

Resaltó que el apoderado de Rosamery ha enviado numerosos memoriales al Juzgado con el fin de que le dé celeridad al proceso, al considerar que es una persona que merece una especial protección, dadas las condiciones de salud en que se encuentra y la edad que tiene a la fecha, pero a pesar de ello, «el Juez, sigue siendo laxo y permite que el fondo de pensiones siga dilatando dicho trámite con respuestas sin fundamento legal».

Agregó que por el estado en que se encuentra el proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia debe establecer el cálculo actuarial de su esposa y ejercer funciones coercitivas y sancionatorias frente a las actuaciones desplegadas por el fondo privado. En ese sentido, manifestó que se le están vulnerando sus derechos fundamentales invocados a la señora Rosemary Whiting, por la «demora» para definir el caso de «manera injustificada», causando así un perjuicio irremediable.

Así las cosas, solicitó que se ordene al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, le dé la celeridad que merece el proceso en cuestión, dando una solución de fondo al mismo, «ordenar a la Superintendencia Financiera de Colombia que intervenga en el caso efectuando el cálculo actuarial conforme a la ley y las condiciones que ordenó el Tribunal Superior de Cali a través de la sentencia de 30 de noviembre de 2011; que se «ordene a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. abstenerse de dilatar más el trámite de actualización del cálculo actuarial», como también, «se ordene A LA LINEA ÉTICA y al DEFENSOR FINANCIERO de la AFP Protección, realicen las investigaciones respectivas sobre las actuaciones realizadas por los funcionarios de la entidad…».

Mediante auto del 22 de octubre de 2019, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, notificó a los accionados y vinculado para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. La Superintendencia Financiera de Colombia después de hacer un recuento de sus funciones, resaltó que aquella no está legitimada en la causa por pasiva, pues adujo que no existe acción u omisión alguna de esa entidad que haya conllevado a la vulneración de derechos fundamentales del accionante, por lo que solicitó que se desvincule de la presente acción. Por su parte, la AFP Protección manifestó que no ha existido por parte de ella conducta alguna que constituya una violación a garantías constitucionales de la señora Rosemary Whiting, por lo que debe ser denegada por «carencia actual de objeto».

Finalmente, Francisco Luis Arango quien es el apoderado del Colegio Bolívar indicó que aquel no ha realizado actuaciones irregulares dentro del proceso de marras, pues la demora que ha tenido dicho ejecutivo, ha sido por las actuaciones relacionadas con los cálculos actuariales, situación que no tiene que ver con acciones por parte de aquel ni del colegio que representa. 1.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El actor pretende por esta vía, se ordene al Juzgado cuestionado que resuelva el proceso ejecutivo de forma definitiva, por cuanto la demora en aquel le ha afectado las garantías a la señora Rosemary Isabel Whiting, con respecto a lo cual resulta pertinente reiterar lo que esta corporación sostiene sobre la mora judicial, como lo hizo en providencia CSJ STL2721-2016, ocasión en la que adoctrinó: Al respecto, es pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que las situaciones de ‘mora judicial’ por cuya virtud se habilita este excepcional mecanismo de protección, son aquellas que carezcan de defensa, es decir, que sean el resultado de un comportamiento negligente de la autoridad accionada, pues obviamente la protección constitucional no opera cuando la morosidad obedece a circunstancias objetivas y razonablemente justificadas tales como la fuerza mayor, el caso fortuito o la culpa del tercero, razón por la cual le corresponde al peticionario la carga de demostrar los hechos en los que se funda para predicar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales.

Adicionalmente, la Corte ha adoctrinado que el juez constitucional carece de facultades para inmiscuirse en asuntos que son de exclusiva competencia de otros funcionarios judiciales, esto es, que no le es posible invadir el ámbito que la propia Constitución Política les ha reservado, so pena de violar los principios de autonomía e independencia judicial, contemplados en los artículos 228 y 230 de la Carta Política.

Lo anterior por cuanto el operador judicial a cuyo cargo está la dirección del proceso, es el encargado de organizar sus labores, que entre otras está la de dictar las providencias, de tal suerte que resultaría extraño a su trámite que el juez de tutela dispusiera la expedición de una determinada decisión o realización de alguna diligencia, sin advertir previamente la cantidad de expedientes o su orden de llegada.

Lo reproducido permite inferir con meridiana claridad que el simple paso del tiempo no es un presupuesto fáctico suficiente para determinar la mora judicial injustificada, por lo que es imperioso revisar en cada caso las actuaciones adelantadas por la autoridad accionada y, en ese orden, constatar si la tardanza es violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que corresponde al juez competente determinar los casos que ameritan especial atención, bajo un ejercicio de ponderación con apego a las facultades referidas, en cuyo análisis determinen si es procedente o no brindarle prelación a un específico asunto, pues soslayar situaciones que por su definición fáctica son prevalentes, no es consecuente con la función de administrar justicia que les asigna la Carta Política.

Ahora bien, con el fin de revisar las actuaciones del proceso en cuestión, para determinar el trámite realizado por la autoridad cuestionada, se debe manifestar que, si bien no fue aportado el proceso solicitado en calidad de préstamo, se revisó el sistema de siglo XXI de la Rama Judicial, de lo cual se extrae lo siguiente: · El 9 de agosto de 2016, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali ordenó oficiar a la oficina de títulos judiciales y corrió traslado de excepciones. · El 17 de enero de 2017, se declaró probada la excepción de pago y, el 1 de noviembre de ese mismo año, la AFP Protección aportó el cálculo actuarial. · El 7 de junio siguiente, se profirió constancia secretarial en la que se indicó que se radicó solicitud de prioridad y celeridad del proceso por parte de la parte ejecutante. · El 5 de julio de 2018 se ordenó continuar con el trámite procesal y se libró oficio a la AFP Protección y el 22 de noviembre posterior, dicho fondo dio respuesta al requerimiento. · Mediante auto de 26 de febrero de 2019, se ordenó nuevamente a la AFP Protección, realizar cálculo actuarial y se ordenó compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura. · El 4 de junio hogaño, se envió expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura en calidad de préstamo, el cual regresó el 9 de agosto del presente año. · Finalmente, el 13 de agosto anterior, se ordenó correr traslado de la liquidación del crédito según el artículo 446 del CGP.

De lo anterior, se colige que, si bien es cierto el proceso ejecutivo no ha sido resuelto de forma definitiva, estando únicamente pendiente la aprobación de la liquidación del crédito, no lo es menos que, de las actuaciones procesales que se avizoran, aquel ha venido adelantando los trámites pertinentes con el fin de que se logre obtener con claridad los cálculos que deben ser cancelados a la parte ejecutante, por lo que no puede el juez de tutela, de ninguna manera, endilgar una mora judicial.

Ahora, con respecto a la situación que anuncia con relación a que Rosemary Isabel Whiting padece enfermedades que le han dificultado su estabilidad económica y personal, lo cierto es que tales circunstancias ya fueron puestas en conocimiento de la autoridad judicial, según lo afirma el propio actor, razón por la cual, debe atenerse a lo que sobre el particular disponga el juzgador sin que corresponda juez de tutela anteponerse ante la autoridad competente para resolver dichas peticiones.

Finalmente, la Sala advierte que si existe inconformidad con la actuación del juzgado que conoce del proceso ejecutivo en cuestión, aquel debe acudir a los mecanismos previstos en la ley para el control de las autoridades judiciales. Sin necesidad de más consideraciones, los argumentos expuestos son suficientes para negar el amparo pretendido. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 12 SCLAJPT-11 V.00