PAGE Radicación n.° 86713 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL15061-2019 Radicación 86713 Acta 39 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALBERTO ENRIQUE TRESPALACIOS GONZÁLEZ contra la providencia de fecha 12 de septiembre de 2019 proferida por la de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA y vinculó al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a los demás intervinientes en el proceso No. 2014-00212.

I.

ANTECEDENTES El accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por la autoridad judicial accionada. Indicó que Nelly Escobar Pérez, Rafael Barceló Oliva y María del Pilar Fierro Escobar promovieron demanda en su contra, para que se declarara la responsabilidad material, moral y vida en relación, «causados por el retiro de los implantes PIP y mamopexia que como complicación tardía trajo en la paciente necrosis de areola».

Sostuvo que los demandantes expusieron como hechos que « i) Nelly Escobar se realizó implantes mamarios en febrero del 2008, consultó con el doctor Trespalacios en marzo de 2012 y hasta entonces nunca había tenido molestias en su cuerpo y su consulta fue con ocasión al escándalo de la PIP y con el fin de establecer la necesidad de retirar los implantes mamarios, ii) que la determinación del retiro de los implantes fue únicamente del cirujano, estableciendo el profesional la necesidad de la mastopexia para corregir la ptosis mamaria, iii) que el cirujano plástico no informó en el consentimiento proforma, sobre los riesgos de la cirugía ni informó sobre otras alternativas así como tampoco la ilustró sobre la razón o causa del retiro de los implantes mamarios, iv) que tampoco dio cumplimiento a lo establecido en la alerta del 6 de abril de 2010, por el Invima, v) que el daño imputado fue la perdida de ambos senos como consecuencia de lo que consideraron un indebido débito prestacional».

Señaló que el propuso como excepciones «la ausencia de responsabilidad y cumplimiento de la obligación de medios adquirida, diligencia y cuidado del galeno, ausencia de culpa en su actuar, consentimiento informado idóneo y adecuado, ausencia de daño indemnizable y concreción de un riesgo inherente». Que el 12 de abril el de 2018, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva profirió sentencia, en la que consideró que «no había lugar a la indemnización por consentimiento informado por tratarse de un riesgo inherente al procedimiento.

Además, no se configuraron ni acreditaron los elementos de la responsabilidad»; que la parte demandante apeló y argumentó «la falta e inadecuada información de la paciente pues, […] el profesional tenía la obligación de explicarle a la paciente si sus temores eran injustificados, tener certeza sobre la integridad de los PIP, así como realizar otros exámenes con ecografía y resonancia magnética y nuclear».

Expresó que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva revocó al considerar que el accionante «desconoció la premisa de la ética de no someter a un riesgo innecesario a la paciente, ya que el retiro de las prótesis comportaba el hecho de asumir un riesgo innecesario a la paciente, y un riesgo inherente a toda intervención, pero que, debido a los antecedentes de la paciente, hacía previsible para el profesional el riesgo de necrosis por la afectación de la circulación. Haciendo énfasis en el momento de la consulta, la Sala concluyo que cuando la demandante atendida acudió a la consulta con el demandado, incuestionablemente se le debieron despejar todas sus inquietudes desde la orilla de la evidencia científica, sobre los temores que residían en ella y la necesidad de someterse a una intervención. Además […] se dijo que la demandante no recibió las advertencias necesarias y correspondientes a los factores de riesgo que presentaba».

Manifestó que el Tribunal le vulneró sus garantías constitucionales al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico absoluto «pues existió un error indiscutible en la valoración de las pruebas», tanto en la apreciación que hizo en el interrogatorio de parte hecho a Nelly Escobar Pérez, como en no asignarle peso probatorio a la historia clínica, además que lo dicho por el mismo se «constituyó en una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas obrantes en el plenario».

Que también le dio «alcance de protocolo a la Alerta Sanitaria No. 008-2010 del Invima, siendo esta una recomendación en todo caso sujeta a criterio médico»; que igualmente se evidencia un defecto material «por aplicación indebida de la norma, [por cuanto] tuvo en cuenta la Resolución 258 de 2012, (por medio de la cual se definen las condiciones para la atención de la población implantada con prótesis o implantes mamarios Poly Implant Prothese – PIP), que no era aplicable al caso en concreto, puesto que esta estaba dirigida a las empresas sociales del estado (quienes con el Fosyga retirarían las prótesis (PIP) y no a los cirujanos plásticos particulares, cuya actuación se ve enmarcada por el acuerdo de voluntades al momento de celebrarse el contrato»; además que desconoció el precedente jurisprudencial «en torno a la obligación de medios y no de resultados que envuelve la actividad médica, así como lo dicho sobre el consentimiento informado y el riesgo inherente »; añadió que «la paciente había incurrido en la producción del daño y por tal motivo redujo el monto indemnizatorio en un 30% sin hacer motivación alguna».

Enfatizó que en este proceso «se encuentra demostrado que [el accionante] actuó de acuerdo con la lex artis ad hoc al atender a la paciente antes del procedimiento quirúrgico, informar de los riesgos particulares que podía presentar y señalar los signos de alarma para postoperatorio, pero la paciente atendiendo a su propia voluntad descuidó su evolución».

Por lo expuesto, solicitó que «se declare la nulidad y/o deje sin efecto», la sentencia emitida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 23 de abril de 2019, y, como consecuencia, se le ordene que emita una nueva sentencia «concordante con las pruebas recaudadas y practicadas en el proceso»; como medida provisional pidió «que la suma depositada a órdenes del juzgado con ocasión del pago de la condena impuesta en la sentencia objeto de la presente acción de tutela, sea retenida y no entreguen los títulos judiciales correspondientes, hasta tanto no se resuelva definitivamente, con fuerza ejecutoria, la acción incoada».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 29 de agosto de 2019, la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a la parte accionada para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción, y vinculó a los demás intervinientes en el proceso No. No. 2014-00212 y negó la medida provisional. Una magistrada de la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva informó que el 23 de abril de 2019, ese despacho profirió sentencia y el 6 de mayo siguiente fue enviado al juzgado de origen.

Nelly Escobar Pérez señaló «todos y cada uno de los defectos que el tutelante le atribuye a la sentencia», por lo que solicitó que se desestimaran las pretensiones de la presente acción. Por fallo de 12 de septiembre de 2019, la Sala de Casación Civil negó el amparo y consideró que: […] En efecto, para que mediante sentencia del 23 de abril de 2019 se desatara favorablemente el recurso de apelación incoado por la parte demandante, precisó que conforme a sus reparos el problema jurídico correspondía a establecer si «se respetó el derecho al consentimiento informado a la paciente en torno motivo de consulta que le aquejaba los tratamientos propuestos y sus consecuencias», y para desarrollarlo realizó, entre otras, las siguientes reflexiones: (…) sobre los aspectos que en cuanto a la responsabilidad médica debe tener en cuenta el juzgador, al momento de pasar por el detector la actividad desplegada por el letrado en medicina convocado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC003-2018 señaló: “(…) En virtud del principio de beneficencia o de benevolencia, los galenos deben actuar promoviendo el mejor interés o beneficio de sus pacientes; esa determinación reposa en la convicción de que el médico posee una formación y conocimientos de los que el paciente carece, por lo cual está facultado para decidir lo más conveniente para este, pudiendo prescindir de su opinión. Una formación teórica y práctica rigurosa y actualizada permanentemente, no solo asegura que el médico adopte decisiones en beneficio del enfermo, sino que evita perjuicios innecesarios en la integridad física y moral de los pacientes.

Así el principio de no maleficencia conmina a los profesionales médicos a optar siempre por los procedimientos y alternativas terapéuticas menos dolorosas y lesivas para los enfermos y usuarios”», de ahí que, siguiendo con la cita jurisprudencial, «“( ) en punto de las obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia, impericia o falta de cuidado de los facultativos, mientras en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume”.

Destacó que para establecer la concurrencia de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual, «se encuentra acreditado documentalmente, los daños físicos que causo el cuadro desarrollado a continuación de la intervención quirúrgica practicada por el galeno demandado en la corporalidad de la señora Pérez y que se estableció en la decisión de primer grado como un riesgo inherente a este procedimiento (…).

Aterriza la discusión entonces, en la calificación del débito profesional exigible al médico cirujano contratado durante la atención prestada a la demandante desde la perspectiva de lo exigible conforme a la Lex Artis y en la forma que fue consultado y no desde la exigencia de determinado actuar que evitase el daño derivado a los demandantes.

Tras referirse a las defensas que propuso el demandado en las que éste enfatizó que el procedimiento realizado fue el «definido» por la paciente, «bajo las advertencias del consentimiento informado siendo el resultado dañoso la materialización del riesgo asumido por la contratante», frente a lo cual indicó que «tal distinción es requerida para establecer el comportamiento profesional asumido por el médico contratado, para así caracterizar la obligación exigible con la prestación de su servicio profesional, y de ahí efectuar el juicio de reproche culpabilístico que en materia de estos responsabilidad transita entre la autonomía del criterio médico que se le dispensa al profesional de la salud, y el derecho individual de cada ciudadano de perseguir la indemnización del perjuicio que les causo patrimonial y extra patrimonialmente, que se extrae de la cláusula general del Estado de proteger la integralidad de sus asociados que como es habitual en nuestro sistema jurídico, caracterizado por la permeabilidad de la norma constitucional la autonomía profesional encuentra las garantías fundamentales que contempla el texto superior (…)» (58:53).

Tras abordar nuevamente las versiones dadas por las partes, en cuanto a la figura jurídica del riesgo inherente, dijo que «bajo la apreciación conjunta en el presente asunto del material probatorio arrimado el proceso, se advierte que en efecto el demandado desconoció la premisa ética de no someter a un riesgo innecesario a su paciente, descartándose el argumento defensivo que señala la expresión de la voluntad de la paciente contratante luego de efectuar la advertencia de los riesgos del procedimiento; resulta ser un hecho elocuente que frente a la problemática de salud pública que desencadenó los incidentes relacionados con la calidad de las prótesis mamarias de la marca de PYP, los organismos nacionales de control como lo son el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y el Ministerio de Salud, emitieron respectivamente la alerta sanitaria número 0082010 de 12 de octubre de 2010 y la resolución 258 de 2012 “por medio de la cual se definen las condiciones de atención de la población implantados con prótesis o implantes mamarios PYP”, en las que reservaron a criterio médico el retiro de los implantes, demarcando la necesidad del procedimiento tanto de ruptura o cualquier otra complicación, y en caso contrario el seguimiento semestral del estado de las mismas.

Se tiene que la realización preventiva de las prótesis comportaba el hecho de asumir unos riesgos inherentes a toda intervención quirúrgica, empero, para los antecedentes conocidos de la paciente demandante, los factores de la edad (61 años) y las dos operaciones de implantación y el recambio de prótesis, elevaban significativamente el riesgo de necrosis, al punto de hacerle previsible para el profesional de la salud, en tal sentido en la historia clínica se avizora la indicación atinente a las complicaciones por la alteración y la circulación mamaria que significaba el antecedente de cirugías en la zona» (01:05:10).

Sobre la probabilidad de riesgo que se presentaba en el caso concreto, analizó el testimonio técnico de un «cirujano mastólogo», quien dijo que «“si yo voy a operar una paciente del seno y ya tiene una o dos cirugías previas, indiscutiblemente que esa paciente tiene mucho más riesgo de necrosis que si no tuviera cirugía”», infiriendo que en la consulta médica, se debió «despejar todas sus dudas desde la orilla de la evidencia científica, sobre los temores que residían en la paciente y la necesidad de someterse a la intervención quirúrgica para que a su alcance estuvieran sopesados los riesgos (…), informando las eventualidades que se daban en el seguimiento anterior con los elementos implantados o la intervención quirúrgica teniendo en cuenta que la necrosis, como lo instruyo en audiencia el referido testigo “es la pérdida básicamente de la viabilidad del tejido”, por ello, la magnitud del riesgo de esa naturaleza debía ser plenamente informado a la paciente como lo ilustró el sub especialista frente a la alta probabilidad de ocurrencia, y no como un abanico de eventualidades propias de una intervención quirúrgica que se encuentran sometidas al azar de los infortunios, de suerte que en la contratante se presentara la claridad mental de la dimensión del riesgo que abordaba recibiendo el consejo médico correspondiente (…)» (01:07:38).

Según lo anterior, para el tribunal «resulta evidente que la demandante intervenida no recibió las advertencias necesarias y correspondientes a los factores de riesgo que representaba», y para reforzar tal aseveración, refirió las respuestas dadas por el demandado en punto de los antecedentes de la paciente, lo señalado en la sentencia SC7110-2017 de esta Sala sobre el consentimiento informado y las condiciones y características en que éste debe darse para que sea entendible por quien ha de someterse al procedimiento por parte del galeno. Así, indicó que conforme al artículo 15 de la Ley 23 de 1981, «el médico no expondrá al paciente a riesgos injustificados y en esa medida es que debe pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos quirúrgicos que considere indispensables, pero que pueden afectar física o psíquicamente al paciente, salvo en los casos en que ello no fuera posible, éste debe explicar al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

Señala el artículo 16 que la responsabilidad del médico por acciones adversas inmediatas o tardías producidas por el efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto y que el médico advertirá al paciente y a sus familiares o allegados. A su turno en el Decreto 3380 de 1981 ( ) señala en el artículo 7º que se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados los prescritos en un examen general y que no corresponden a los clínicos patológicos del paciente, precisando el artículo 9º ibídem que se entiende por riesgo injustificado aquellos por los cuales se somete al paciente sin corresponder a las condiciones clínico-patológicas del mismo (…)» (1:12:35).

Luego de otras exposiciones soportadas en la normativa indicada, concluyó que debía revocarse el fallo apelado para en su lugar declarar la responsabilidad médica deprecada, y ante ello revisó «las pretensiones consecuentes de condena de las pretensiones materiales, morales y de vida en relación los cuales fueron estimados bajo juramento por el extremo demandante», y teniendo en cuenta lo que sobre la tasación de tales indemnizaciones ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación. 1 Como acaba de verse, el pronunciamiento censurado no se aleja de la realidad fáctica que muestra el expediente como tampoco de la normativa aplicable, por lo que habrá de establecerse que lo decidido no viabiliza la pretensión deprecada por el querellante, en tanto no obedece a arbitrariedad o desmesura, y en esas circunstancias la actuación criticada no desencadena en amenaza o vulneración a la garantía esencial invocada.

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó y reiteró los argumentos de su escrito inicial e indicó que no fueron analizados por la Sala de Casación Civil el «i) desconocimiento del precedente [respecto de la obligación de medios, el consentimiento informado y el riesgo inherente, ii) defecto material o sustantivo por interpretación irrazonable, por cuanto le otorga a la Ley 23 de 1981, un sentido y alcance que no tienen, así como la Resolución 258 de 2012, iii) decisión sin motivación como presupuesto para procedencia de la tutela, en la medida que no se motivó las razones de los porcentajes asignados en la participación del daño».

IV. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha venido considerando que el amparo del artículo 86 de la Constitución Política es viable frente a decisiones judiciales, pero solo cuando, en casos concretos y excepcionales, las actuaciones u omisiones de los jueces resultan evidentemente violatorias de los derechos constitucionales fundamentales, como cuando la providencia atacada pueda calificarse de caprichosa, arbitraria, absurda o autoritaria por carecer efectivamente de fundamento objetivo y por lo tanto, sea el resultado de un juicio abiertamente irracional, todo lo cual debe equilibrarse con otros valores del estado de derecho, especialmente, los concernientes a la administración de justicia y la seguridad jurídica de que están revestidas las decisiones proferidas en instancia, que se concretan en los principios de la cosa juzgada y de la independencia y autonomía de los jueces.

En el presente asunto el amparo suplicado tiene como fundamento la inconformidad del accionante frente a la decisión del juez de segundo grado que revocó la sentencia de primera instancia, la cual declaró la responsabilidad médica del accionante y ordenó el reconocimiento del pago de los perjuicios materiales, morales y el daño a la vida en relación. Revisada la decisión cuestionada, advierte la Sala que el ad quem, de manera razonada, consideró que la responsabilidad contractual se encontró acreditada con los documentos que evidenciaron los daños físicos causados a la paciente con posterioridad a la cirugía, por cuanto Escobar Pérez acudió a visitar al cirujano por la preocupación de alerta sobre los implantes PIP, pero el accionante desconoció la lex artis y «no practicó como mínimo un estudio imagenológico que avisara el estado de los mismos, que para el caso específico de los implantes PIP era exigible aflorando demostrado que el cirujano plástico, salvo por los exámenes de rutina, […] paso mecánicamente a la negociación de la cirugía a pedido de la paciente implantada, quien ostentaba unos factores que acrecentaban el riesgo».

En cuanto al riesgo inherente y de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso indicó que el actor «desconoció la premisa ética de no someter a un riesgo innecesario a su paciente, descartándose el argumento defensivo que señala expresión de la voluntad de la paciente contratante»; que de acuerdo a la problemática pública sobre los implantes PIP el INVIMA y el Ministerio de Salud emitieron una alerta sanitaria y la Resolución 258 de 2012, la cual dejaba a disposición del médico el retiro de los implantes o el seguimiento semestral dependiendo de su estado; que en este caso la cirugía generaba un riesgo, primero por la edad de Escobar Pérez 61 años y segundo por los procedimientos anteriores « de implantación y el recambio de prótesis» lo que «elevaban significativamente el riesgo de necrosis, al punto de hacerle previsible para el profesional de la salud, en tal sentido en la historia clínica se avizora la indicación atinente a las complicaciones por la alteración y la circulación mamaria que significaba el antecedente de cirugías en la zona».

Frente al tema un «cirujano mastólogo», en su testimonio frente a la pregunta «¿la necrosis es un riesgo previsible en la cirugía de implantes mamarios?» respondió que en medicina hay unos factores de riesgo, uno de ellos es la edad que después de los 50 aumentan los riesgos de cualquier tipo de procedimiento como también «la diabetes, la hipertensión, la obesidad como las cirugías previas», entonces es claro que si el médico va «a operar a una paciente del seno y [esta] ya tiene una o dos cirugías previas, indiscutiblemente tiene mucho más riesgo de necrosis que si no tuviera cirugía»; advertencia que le correspondía manifestar al cirujano en la cita médica.

De ahí que el Decreto 3380 de 1981, por el cual se reglamenta la Ley 23 del mismo año, en su artículo 15 dispone que «el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente»; por lo que era necesario que el cirujano, informara a la paciente del riesgo al cual se sometía con el procedimiento, de su diagnóstico y de las consecuencias que se podían generar después del procedimiento; y concluyó que los perjuicios materiales, morales y el daño a la vida en relación se tasarían de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil.

De acuerdo con lo anotado, la providencia emitida por el Tribunal accionado, no se encuentra arbitraria o antojadiza, toda vez que, declaró la existencia de la responsabilidad médica debido a la falta de información a la paciente y a las consecuencias que produjo la cirugía efectuada por ese motivo. En ese orden, no evidencia la Sala la vulneración de derechos fundamentales por parte del operador judicial cuestionado, pues aparece evidente que el argumento esgrimido por el Tribunal contiene una labor hermenéutica respetable, en la medida que se apoyó en criterios objetivos a la luz de, se insiste, lo que arrojaba no sólo la situación fáctica planteada al interior del proceso sino las normas legales y la jurisprudencia aplicables al tema debatido.

Frente a lo anterior, vale la pena recordar que la acción de tutela no es una instancia adicional en la que se pueda realizar un estudio de fondo del proceso resuelto por las autoridades judiciales competentes, pues su objeto es la protección de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados y no una tercera instancia en la que se imponga un criterio jurídico o de valoración probatoria por muy respetables los argumentos en que se soporte.

Ahora bien, con respecto al desconocimiento del precedente, como se acusa por quien promueve el amparo, cabe precisar que el Tribunal citó varios apartes de la jurisprudencia referenciada por el mismo accionante en su escrito de tutela, frente a las otras citas no guardan una relación esencial con el asunto objeto de estudio. Nótese que el objeto del respeto al precedente radica en la restricción de resolver asuntos esencialmente iguales de manera diferente ya que ello transgrede el principio de igualdad de trato de las autoridades judiciales, lo que difícilmente acontece en cuanto a la estimación probatoria dadas las particularidades de cada caso.

Por lo expuesto, son suficientes las anteriores consideraciones para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la tutela impetrada.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-12 V.00